"Vistalba S.A c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ nulidad de decisiones asamblearias" y "Yinot S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ impugnación de asambleas"
TRIBUNAL: CNCom.; Sala A
FECHA: 11/12/1986
En Buenos Aires, a once de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del señor Secretario, para entender en los autos seguidos por “VISTALBA S.A.” contra “BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. Y OTRO” sobre nulidad de decisiones asamblearias y “YINOT S.A.” contra “BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES” sobre impugnación de asamblea, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Miguez de Cantore, Viale, Jarazo Veiras.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Isabel Miguez de Cantore dijo:
I.- La sentencia de fs. 2107/2123 rechazó las demandas instauradas por Vistalba S.A. contra el Banco de Galicia y Buenos Aires, e impuso las costas del juicio a los actores. Desestimó las acciones esgrimidas tendientes a que: a) se declare la nulidad de la decisión de la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas del Banco de Galicia y Buenos Aires celebrada el 22/9/83, en cuanto fijara en seis directores titulares el total de integrantes del órgano de administración, sobre la base de la continuidad en el mandato de cinco, alcanzando con la impugnatoria a la antecedente decisión directorial de convocación –punto VI del orden del día por aquella votado- que llamara para la “determinación del numero de directores titulares y suplentes hasta completar el número que fije la asamblea...” b) La acción impugnatoria alcanza a la subsiguiente e ineficaz elección en la referida asamblea de un exclusivo director titular –mas esta se articula en subsidio de aquélla- y como consecuencia de haberse obstruido el ejercicio del voto acumulativo ante el ilegitimo régimen de renovación parcial aplicado por la sociedad, que también impugna. El fallo se sustenta en los siguientes fundamentos: 1) que el art. 263 de la ley 19.550 no tiene carácter de norma de Orden Público, 2) entiende que del juego armónico de las cláusulas 16, 18 y 19 del Estatuto, surge que el mismo autoriza la renovación parcial del directorio por cuanto “los directores suplentes reemplazaran a los titulares hasta la asamblea ordinaria, ergo, se encuentra consagrada la renovación escalonada del directorio”, única interpretación posible, ya que de lo contrario hubiese establecido el estatuto que los suplentes reemplazarían a los titulares hasta la finalización del mandato original”; 3) si bien admite que en algunos supuestos de excepción de renovaciones parciales, constituye un procedimiento frustratorio del voto acumulativo cuando como en el caso se elige un solo director, interpreta que igualmente procede rechazar las pretensiones esgrimidas con sustento en lo dispuesto por el art. 1047 del Cód.Civil y a mérito de la doctrina de los propios actos, por cuanto siendo la revocación de la designación de los directores de resorte exclusivo de la asamblea ordinaria y si bien no estaba incluida la revocación “en el Orden del día”, tampoco los actores efectuaron moción alguna en el acto de la asamblea tendiente a obtener su renuncia. Por lo demás, entiende que habiéndose los actores abstenido de votar en la oportunidad de procederse a la elección de tres miembros suplentes de directorio, y por ende de ejercer el derecho que poseía y habiendo el director Roberto Bullrich presentado su renuncia en la asamblea celebrada en el año 1984 momento en que se eligen tres miembros del directorio, ocasión en la cual no obtuvieron la representación buscada los aquí actores, no considera admisible que se declare la nulidad de una asamblea cuya única decisión ya ha quedado sin efecto, por la resolución de otra asamblea posterior, para que quien no hizo valer sus derechos en tal momento, lo haga valer en el futuro con ocasión de esta decisión que incluso podría sostenerse que con tal asamblea y su posterior pedido de nulidad, ha devenido “in abstracto” esta decisión en atención a la particular situación ya señalada. Finalmente consideró que los actores carecen de “interés” por no contar con una “minoría suficiente” dentro de la asamblea como para modificar la situación establecida por la mayoría, pues quien impetra una nulidad debe acreditar las posibilidades de éxito que hubiera tenido en la asamblea cuestionada, en el supuesto de haberse actuado de conformidad con las prescripciones legales, por lo que da por sentado que no sufrieron perjuicio alguno, descartando además la existencia de abuso de las mayorías en las decisiones asamblearias.
II.- Contra dicho pronunciamiento a fs. 2126 interpone Vistalba S.A. recurso de apelación, que es sustentado con la expresión de agravios vertida a fs. 2739/2752, cuyo traslado no fuera evacuado por la contraparte (expte 54.918); tambien Yinot S.A. interpone recurso de apelación a fs. 631, presentando el memorial que luce a fs. 637/650 (del expte. 55.009), cuyo traslado no mereció contestación de la contraria. La queja formulada por ambas partes, tiende a la revocación total de la sentencia recurrida y a la consiguiente admisión de las pretensiones deducidas, desarrollando diversos y coincidentes argumentos que tengo presentes, contra los considerandos sintéticamente expuestos en el capitulo precedente y que serán tratados seguidamente.
III.- Considero que el estudiado y elaborado fallo de la anterior instancia, parte de un erróneo enfoque inicial del tema debatido, cual es el entender que el estatuto del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. contempla “la renovación escalonada del directorio”.
A mi juicio ello no es así, pues los artículos citados por la Sra. Juez no permiten siquiera inferir que tal régimen hubiere sido previsto, es así que el art. 16 establece que “La dirección y administración de la sociedad estará a cargo de un Directorio compuesto de 3 a 9 miembros titulares, y de 2 a 5 suplentes, cuyo numero será fijado por la asamblea en cada oportunidad...”, regulando el proceso de su elección, con la expresa prevención de que este sistema no se aplicara en el caso de que algún accionista notifique a la Sociedad, con una anticipación no menor a 5 días a la celebración de la Asamblea, su decisión de votar acumulativamente, supuesto en que la elección de directores se regirá por el art. 263 de la ley 19.550. El art. 17, no analizado por la Juez “a-quo”, contempla específicamente que “En el caso de ocurrir vacantes de directores por fallecimiento, renuncia, incapacidad física, la causal establecida en el art. 25 inc. 12 o ausencia mayor de tres meses el directorio llamara… a los suplentes”, regulando el orden de su incorporación. A su vez el art. 18 dispone: “Los directores suplentes reemplazaran a los titulares hasta la primera asamblea ordinaria, y en su caso, mientras dure la ausencia, si esta terminase antes”. Finalmente, el art. 19 prescribe que “Los directores duraran tres años en sus funciones, pudiendo ser reelectos. Los suplentes serán elegidos por un año, pudiendo ser reelectos...”.
La transcripción en su párrafo pertinente de la regulación del órgano de administración, evidencia que no existe previsión estatutaria de la renovación escalonada, a la que alude en forma permisiva y con los alcances que resultan del art. 263 de la ley 19.550, aplicable al sub lite toda vez que la asamblea impugnada fue convocada y celebrada antes de la entrada en vigencia de la ley 22.903.
Qué debe entenderse por renovación escalonada: mediante dicho sistema de renovaciones parciales de directorio se pretende evitar la cesación de todos sus componentes en una misma oportunidad, de modo que al finalizar cada periodo electivo, caduca solamente el mandato de algunos directores, procediéndose a su reelección o reemplazo, en tanto que los restantes directores continúan en sus cargos, hasta que –por expiración de los respectivos mandatos en una misma o distintas oportunidades- se realicen nuevas elecciones (Garber Savransky, “Participación de las minorías en el gobierno de las sociedades por acciones” pág.99 nº 102). Régimen que difiere de la particular interpretación que sustenta el pronunciamiento recurrido, en el que se acepta que anta cada situación de vacancia se elijan cantidades desiguales de directores y por periodos completos y por ende variables.
Adviértase que la renovación escalonada estuvo prevista expresamente en el estatuto del Banco de Galicia hasta su adecuación a las normas de la ley 19.550, suprimiéndose a partir de la mismo del art. 19 las palabras "renovándose por terceras partes anualmente" que constaba en los estatutos anteriores a la reforma en los arts. 26 y 19 respectivamente (autos Yinot S.A. fs. 489 y 493 de la escritura nº 212 del 6-5-75; escritura 870 del 5-11-1909 fs. 220 y 22 vta. y escritura nº 180 del 30-3-70 fs. 558). Dicha supresión corrobora la decisión de la sociedad demandada de suprimir el sistema de cesación rotativa de los integrantes del órgano de administración.
Cabe concluir entonces que si la renovación parcial no esta prevista en los estatutos, no se halla autorizada por cuanto limita la participación de las minorías en el gobierno de las sociedades por acciones, aun cuando tales renovaciones parciales de hecho constituyan una vieja practica societaria, en tanto no exista una expresa reforma de los estatutos adoptada por asamblea extraordinaria debidamente inscripta (art. 12 2da. parte de la ley 19.550).
Téngase presente que el estatuto debe reglamentar este método de elección por voto acumulativo, ajustándose a las normas legales, teniendo en cuenta que no puede derogar ni dificultar su ejercicio a tal punto que expresamente dispone que: “El directorio no podrá renovarse en forma parcial y escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo”, pues de nada hubiere servido facilitar a la minoría el acceso al órgano de administración dentro de determinadas condiciones, si paralelamente se hubiera permitido a la mayoría maniobrar en forma que anulara tal posibilidad mediante la reducción del numero de integrantes del directorio o su renovación parcial (Sasot Betes-Sasot “Sociedades Anónimas, Las Asambleas” pág. 287, nº5; Halperín “Sociedades Anónimas” pág. 384). Concordantemente con lo expresado la resolución 6/80 de la Inspección General de Justicia, punto 64.15 admite las cláusulas estatutarias que prevean renovaciones parciales, si no se impide en cada una de ellas el ejercicio del voto acumulativo.
De modo que si no existe previsión estatutaria de renovación escalonada, ello significa que cesara el mandato de todos los directores por expiración del término para el cual fueron designados en forma simultánea. (El art. 257 de la L.S. fija como máximo tres ejercicios, según el art. 19 del estatuto: tres años). Por ello frente a una elección por el sistema del voto acumulativo y el mandato vigente de parte de los integrantes del órgano -o haberse practicado anteriormente la renovación parcial, sin previsión estatutaria en tal sentido- la asamblea deberá revocar o remover de sus cargos a los integrantes del órgano que corresponda –en el sub lite el directorio-, de forma tal que todos los cargos quedan vacantes, facilitando, así, las posibilidades a la minoría para que obtenga representación en el órgano (Guillermo Michelson Irusta “El sistema de elección por voto acumulativo” Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 14, 1981, pág.430). Pero aun cuando por vía de hipótesis se entendiera que si existe previsión estatuaria en tal sentido, en ese supuesto deben vencer en forma conjunta los mandatos de por lo menos tres directores, debiendo por consiguiente elegir sus reemplazantes en forma simultanea.
Por el contrario, la sociedad demandada prosiguiendo con una tradicional practica antiestatutaria, ante cada situación de vacancia en el seno del órgano de administración –producida por renuncias, fallecimientos, y cualquier otra causal que no sea el vencimiento del mandato- procedía a la incorporación del suplente cuyo mandato abarcaria el precario termino fijado en el art. 19 del Estatuto: “hasta la próxima asamblea ordinaria”, oportunidad en la que procedía a la elección del reemplazante cuyo mandato duraría tres años a partir de su designación.
Esta forma desincronizada de elección conlleva lal irregular procedimiento de convocar a asamblea para fijar el número de directores anualmente, cuando la oportunidad correcta es cada tres ejercicios, momento en el cual deberán expirar dentro del mecanismo estatutario (art.19) el mandato de todos los directores y no de uno. Ello a su vez condujo a que en la asamblea de 1973, se fijara en seis el número de directores, en tanto se procede a elegir uno solo. Se cubre así tan solo la “vacante”que deja el Dr. Hernan Ayerza. Subsisten en su mandato, los otros cinco actuales directores E. Escasany (hasta 1984), Guillermo Benedit y Eduardo Zimmerman, Abel Ayerza y Pablo Braun (hasta 1985) –acta fs. 333 y acta fs. 337 y 343-. Esta misma situación se reitera en la asamblea de 1984 donde se procede a elegir tres directores por la renuncia del director elegido en 1983 –Roberto Bullrich- y el fallecimiento de otro de los directores -Pablo Braun-. Así resulta de la absolución de posiciones de representante legal de la parte demandada, donde expresamente admite que solo se habían elegido dos directores, de no haber acontecido el referido deceso.
Tal proceder resulta ilegal, pues la renovación del órgano de administración se debe producir sincronizadamente exista o no previsión estatutaria de renovación escalonada. De modo que al producirse la declaración de vacancia por cualquier otra causal que no sea la expiración del mandato del director por vencimiento del termino, la duración del mandato del designado como titular sea la que corresponda al director a quien reemplace. Es decir que debe elegirse un director para cumplir con el mandato del miembro renunciante, fallecido, etc., hasta completarlo, sea que exista o no un régimen de elección escalonada, sin perjuicio obviamente de su reelección.
Téngase presente que al respecto tanto el Código Civil Italiano –art. 2386- como la Ley Francesa 66.537 –art. 122-, receptan el principio de homogeneidad del directorio, o dicho en otros términos “simul stabunt simul cadent” que podría traducirse como los que al mismo tiempo estaban al mismo tiempo caen. Es así que los directores nombrados por la asamblea en reemplazo de los directores cesantes, ante una situación de vacancia, se desempeñaran por el lapso faltante en las funciones del reemplazado.
Per Gourlay, sostiene que en administración por el consejo de administración, el reemplazante cumple funciones hasta la expiración del mandato de su predecesor. Lo mismo ocurre cuando la asamblea aprueba una designación por cooptación (“Tratado Teórico Practico de Sociedades” pág. 48 y 59). Incluso, con anterioridad a la ley del año 1966, en doctrina se sostuvo la misma solución (Escarra-Escarra-Rault, Traité, IV, nº 1414 y 1444).
Resumiendo, de no existir la sincronización señalada, se obstruye el derecho de voto acumulativo, violentándose la norma imperativa del art. 263 de la ley 19.550, por cuanto: a) si no existe previsión estatutaria de renovación escalonada se crea un régimen de elección escalonada de hecho –tal como ha acontecido en el caso en análisis-; b) en tanto que si existe tal previsión estatutaria, la misma deberá efectuarse armónica y sincronizadamente, eligiéndose un mínimo de tres directores, pues para que el voto acumulativo pueda ser ejercido –solo hasta un tercio de las vacantes a llenar- es necesario que las vacantes a cubrir sean por lo menos tres para que el sistema de renovación parcial escalonada sea totalmente valido (Sergio Lepea, “Voto Acumulativo” pág. 90, Sasot Betes-Sasot “S.A. Las Asambleas” pág. 287; Halperín “Sociedades Anónimas” pág. 284). Por supuesto cuando se trate de llenar vacantes circunstanciales por muerte o incapacidad, por ej. de uno o dos directores, obviamente no podrá invocarse el art. 263 para atacar la elección. Se trata de casos limites y no funcionan dentro de la dinámica habitual de la sociedad que es lo que la ley ha regulado. Una vacancia por muerte o incapacidad se cubrirá en la asamblea por elección ordinaria, sin posibilidad de votación acumulativa (Víctor Zamenfeld “Elección de Directores de Sociedades Anónimas por voto acumulativo y por clases o categoría de acciones” Revista “Fides” Nº 39 pág.161 N 38).
IV.- El art. 263 de la ley 19.550 constituye una norma imperativa de fuente legal referida a un derecho intangible y por ende inderogable de los socios, que no puede ser sustituida ni modificada por el contrato constitutivo o su reforma. Este carácter imperativo que establece la norma citada concierne solamente a ataques “directos” contra el sistema, tal como se encuentra regulado en dicho artículo y en los casos establecidos por el mismo (conf. Lepera ob.cit. pág.91), lo que no obsta por cierto a que tal disciplina se ofrezca como una mera facultad del accionista que no se pierde por la falta de ejercicio, sino tan solo en relación a cada oportunidad en que se deja voluntariamente de ejercitar, pese a tener el camino expedito jurídicamente para hacerlo. Por ello se ha sostenido, con fundamentos que comparto, que el art. 263 constituye una norma cuya aplicación es de orden público, con lo que se elimina la posibilidad de burlar el sistema (Carlos María Negri Cuadernos de Derecho Societario, t.II, 2da parte, pág. 433, punto 45.I.I y Carlos Suarez Anzorena “La vacancia del Director y la Reintegración del Directorio” pág.105, nº 30). Así también lo ha entendido la Comisión de Valores (Resolución 7.344 del 3-10-85, expdte nº 400/85) en autos Sociedad Anónima Azucarera Argentina Comercial e Industrial.
V.- También asiste razón a los recurrentes cuando se agravian de la conclusión vertida en el fallo de que carecen de “interés” por no contar Vistalba S.A Yinott S.A. con una minoría suficiente en razón de su tenencia accionaria –(2,83% del capital social la primera y 1,40% de los votos posibles o el 1,63% del total de los presentes la segunda).
Cabe señalar al respecto que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos de la minoría, el art. 263 de la L.S. no condiciona ni limita el derecho del accionista minoritario o de una pluralidad de ellos, para impugnar judicialmente las resoluciones asamblearias que deciden en violación de la ley –que es el supuesto del caso en análisis- por lo que no se exige como requisito que aquellos reúnan un determinado porcentaje del capital social, encontrándose legitimados para demandar entre otros, los accionistas ausentes o que no votaron favorablemente, y aquellos que habiendo votado en tal sentido su voto fuere anulable por vicios de la voluntad o cuando la norma violada es de orden publico. Me remito al respecto al sólido y esclarecedor voto del Dr. Anaya, sobre el alcance que debe asignarse a dicha cuestión y la gravitación que pueden llegar a tener las minorías suficientes en las decisiones asamblearias tendientes a elegir a los integrantes del directorio en tanto que estas no pueden definirse sino en concreto ante cada asamblea en singular y atendiendo a una pluralidad de circunstancias (considerando 5º y 6º del fallo CNCom. Sala C marzo 20-1980, Schettini, José A. c/Gasa Gasonera Arg.S.A., ED 91-590).
Las circunstancias expuestas demuestran la evidente violación de una norma de orden público en que incurrió en relación a las decisiones impugnadas la asamblea celebrada en 1983 y asimismo corrobora la legitimación de los actores para demandar y el legitimo interés actual y futuro para velar mediante la acción impugnatoria instaurada por el correcto funcionamiento del régimen de constitución del directorio del banco, la renovación de sus directores titulares conforme a los estatutos vigentes y la preservación para el futuro del idóneo e irrestricto ejercicio del derecho del voto acumulativo consagrado por la ley y los propios estatutos del Banco de Galicia.
VI.- Coincido con los apelantes en cuanto sostienen que ajustar la elección del directorio al estatuto no depende de la existencia de “mociones”, pues no se trata de un derecho del accionista solamente, sino de un deber de los órganos de la sociedad conforme resulta de los arts. 274, 275, y 294 inc. 9 de la L.S., toda vez que hace a su legal funcionamiento. Por lo demás ello se encuentra reforzado por la circunstancia de que ninguna necesidad había de un planteo previo de revocación, cuando la remoción de los directores electos por el sistema de renovación escalonada que no estaba autorizada por el estatuto es la consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la decisión asamblearia. Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento, señalo que tal decisión pudo ser validamente adoptada por la asamblea aunque no figurara en el “orden del día”, por ser consecuencia de la resolución sobre asuntos incluídos en él (SasotBetes-Sasot obra citada, pág. 233/234; Halperin, obra citada pág.403).
VII.-También resulta desacertado el criterio expuesto en el fallo recurrido con mención a la teoría de los propios actos, por cuanto los actores se abstuvieron de ejercer el derecho de votar acumulativamente, en la elección de tres miembros suplentes del directorio, situación que persiste en la asamblea celebrada en 1984 en la que se procedió a elegir tres miembros titulares. Vale al respecto lo expresado en los considerandos precedentes de esta sentencia, toda vez que no puede validamente pretenderse que debían emitir su voto, cuando claramente se estaba vulnerando un derecho inderogable de los accionistas, tutelado por una norma de orden publico, pues en tanto no estaba autorizado por expresa regulación estatutaria el régimen de renovación escalonada del órgano de administración, reiterase que en la asamblea de 1983 debieron elegirse seis directores, con expresa revocación de los mandatos vigentes de los otros cinco.
VIII.- Si bien la ley no ha previsto la impugnación de nulidad de los actos del directorio y son las resoluciones del mismo en principio inatacables, le asiste legitimación a Vistalba S.A. como accionista para impugnar las decisiones adoptadas, por tener concreto y legitimo interés y haber agotado las instancias societarias (Zaldívar E. Y otros, “Cuadernos...” 1975, t. 2, 2da parte, pág.534; Otaegui “Invalidez de Actos Societarios” pág.429 y “Administración societaria” pág. 297), por cuanto refuerza el sistema de responsabilidad de los directores por los actos contrarios a la ley –cualquier acto nulo lo es- encontrándose viciado el objeto de la resolución impugnada por ser contrario al art. 19 del Estatuto el procedimiento de convocar a asamblea para fijar el numero de directores anualmente, cuando lo correcto es cada tres años, momento en el cual deben expirar dentro del mecanismo estatutario el mandato de todos los directores y no de uno solo de ellos. Sobre tal base corresponde acoger el agravio formulado por dicha parte en tanto impugna el punto 6º del orden del día (fs. 67) –“determinación del número de directores titulares y directores suplentes y elección de los mismos, hasta completar el numero que fije la asamblea- debiendo tenerse presente además que la unidad funcional que refleja el acto asambleario en sus diversas etapas o fases, constituyen un verdadero complejo interdependiente.
Sobre tal base y conforme a todo lo expuesto corresponde acoger los recursos interpuestos por Vistalba S.A y Yinot S.A revocando totalmente la sentencia apelada y haciendo lugar a las pretensiones esgrimidas por ambas partes: 1) declarar la nulidad del ilegitimo y antiestatutario regimen de renovación parcial del directorio aplicado por la sociedad demandada. 2) Declarar la nulidad de la decisión asamblearia tomada por la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas del Banco de Galicia y Buenos Aires, celebrada el 22 de septiembre de 1983, referida a la elección de un exclusivo director titular, recaída en la persona del Dr. Roberto J. Bullrich. 3) Declarando la nulidad de la decisión de la misma asamblea relativa a la determinación del número de directores, alcanzando con la impugnatoria a la antecedente decisión directorial de convocación. Como consecuencia de dichas nulidades ordenase al directorio del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., obre lo necesario para que conforme a sus estatutos se llame a integrar elección de directores titulares, con mandato por tres años con vencimiento simultáneo, en el número que fije la asamblea extraordinaria convocada a tal fin, con deber de observancia estricta en ella del derecho de voto acumulativo. Ello sin perjuicio de comunicarse lo aquí decidido a la Inspección General de Personas Jurídicas (art. 300, ley 19.550). Atento el criterio objetivo de la derrota, imponense las costas del juicio en ambas instancias a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal).
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Viale dijo:
Si bien comparto algunos conceptos vertidos por la Vocal preopinante, existe en autos una situación que a mi juicio impide acceder a las pretensiones de las accionantes.
No basta tener o constituir una minoría para tener derecho a optar y a ejercer el voto acumulativo. Como bien define Carlos María Negri en “El voto acumulativo para las elecciones en los órganos sociales” (Cuádrenos de Derecho Societario”, cap.VIII Bs.As. 1980), “...se trata de un mecanismo tendiente a que una minoría suficiente, y no cualquier minoría, pueda gravitar en las decisiones asamblearias que designen los integrantes de los órganos”.
Así entramos en uno de los aspectos que caracterizan los hechos que hacen a la litis.
Según constancias de autos y como se recoge en la sentencia apelada, Vistalba S.A. para la Asamblea de la demandada del 22/9/83 depositó 4.266.845.960 acciones, representando esta tenencia el 2,8% del capital con derecho a voto. Por su parte, Yinot S.A. depositó 2.100.900.400 acciones representativas del 1,40% sobre el total de los votos posibles de la sociedad.
Si bien no nos encontramos en una circunstancia tan extrema como la que resolviera esta Excma. Cámara, Sala D, en autos “Sichel c/Massuh S.A.” 23/12/1981 (ED 104-162), recuérdese que en la oportunidad se asentó un interesante criterio; dijo la Sala: “En una sociedad, que tenía para el momento de la crisis determinante del pleito, un capital total de varios millones de pesos, el tener de solo diez acciones no puede razonablemente invalidar actos societarios cuyo desenvolvimiento implicó diligencia y costos, tales que multiplican en medida inconmensurable el valor de la cuota societaria constituida por esas acciones”.
Pues bien, en el juicio que nos ocupa, los actores solo detentaban el 4,23% de los votos. Aclaremos que si bien aquí no se habla de pretender cierto porcentaje mínimo para ejercer la acción del art. 251, con un criterio de razonabilidad puede exigirse a los impugnantes los votos necesarios para acceder a uno o más cargos en el Directorio. De lo contrario ¿qué objeto tendría poner en movimiento el mecanismo jurisdiccional?
En ningún caso hubiesen podido las actoras unidas en la votación y con el apoyo de algunos votos “sueltos” haber designado un solo director, ni un solo síndico, ello aunque la Asamblea hubiese renovado totalmente el Directorio y designados seis Directores. La peritación obrante a fs. 515 y ss. expte 55009 y fs. 1537/1540 exp. 54918, es de por si suficientemente ilustrativa (véase respuestas a los puntos 7 y 8).
Esto nos lleva a advertir de inmediato que el pedido de nulidad de los actores es una declaración de lo que ha dado en llamarse “pedido de nulidad por la nulidad misma” y que en caso que fuere declarada no tendría ningún efecto práctico pues, en una nueva votación, aun teniendo que cubrirse el máximo de cargos de directores titulares, presumiblemente la mayoría volvería a repetir el resultado, como ha sucedido en asambleas ordinarias ulteriores a la que ahora se cuestiona y de las que existen constancias en autos (Asambleas celebradas 9/10/84 y 2/10/85).
Las nulidades –ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia- no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley; por otra parte, la invalidez de las resoluciones asamblearias debe acordarse con carácter restrictivo, tanto por la magnitud de tal declaración (CNCom, Sala A, en ED 87-505), como por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y la validez y no la que lo tiene por nulo (art.218, inc 3º, Cód. Com.).
Tanto en la sentencia apelada cuanto en la expresión de agravios de las actoras con la misma, se ha prestado particular atención a la naturaleza del art. 263 de la ley de sociedades. Evidentemente, si el mismo es de “orden publico” como sostienen las accionantes, deben ceder otros aspectos que esgrime la demandada en su escrito de responde; falta de perjuicio; no haber (las actoras), conforme al art. 32 del Estatuto del Banco, propuesto al Directorio antes del 10 de julio los puntos que a su juicio debía tratar la asamblea ordinaria; no haber solicitado en el curso de la asamblea impugnada la remoción ad-nutum del directorio para que se produjesen seis vacantes y volcar sus votos acumulativamente sobre las mismas; haberse retirado sin votar, como surge del acta asamblearia, etc..
En mi opinión, el calificativo de “orden publico” se suele emplear abusivamente –como lo hacen las actoras respecto al art. 263 de la ley de sociedades- y sin medir la importancia y alcance del concepto.
Por ello, resulta ahora necesario precisar si el art. 263 relativo al voto acumulativo es una norma de orden público instituida en miras del beneficio y organización de la comunidad, de los derechos y garantías de los habitantes de la República, de las buenas costumbres y de los intereses superiores del Estado, o bien simplemente se trata de una disposición incluida en la ley de Sociedades Comerciales en interés particular de los accionistas.
Como dice la Sra.Juez “a quo”, “el orden público implica por esencia considerar el interés general o comunitario sobre el particular”. Citando a Colombres manifiesta que “las normas aceptadas generalmente como de orden público tienen su origen en principios fundamentales de nuestra organización social.
Considerando este criterio, no se advierte que la sistemática del mentado art. 263 pueda ser calificada de orden público desde que las partes pueden o no hacer uso de la misma, renunciarlas, etc.. El voto acumulativo es un derecho disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando se dan ciertas condiciones de las cuales, la más notoria, es la necesidad de ostentar una tenencia mínima de acciones. Careciendo de este mínimo, deviene una cuestión abstracta, como sucede en el presente caso.
De lo expuesto se desprende que nos encontramos ante un caso de anulabilidad, donde la norma (art.263) tutela a una categoría de accionistas, aunque mediante ella se satisfaga de modo mediato al interés general. Mas no puede dejar de advertirse que el mentado art. 263 contiene no una obligación para el minoritario sino una simple facultad de votar acumulativamente, la cual, dadas las condiciones legales (aviso, legitimación, etc.) no le puede ser coartada.
Lo que antecede, se relaciona estrechamente con el aspecto del perjuicio que hayan podido sufrir los accionistas en su expectativa de representación a través del voto. Al respecto cabe acotar que parece imprescindible que quien alega la nulidad y acude a la tutela de la jurisdicción, demuestre el agravio que sirva de fundamento a su demanda, porque debe entenderse que, como principio, la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en solo homenaje a la ley, sino remediar perjuicios efectivos y concretos.
Pero ¿los actores sufrieron algún perjuicio? Es evidente que no; hubieren sido 1, 3 o 6 los directores a elegirse de la peritación contable obrante en autos aceptada por las partes, surge que en ningún caso hubiesen tenido acceso al órgano de administración y mucho menos, al de fiscalización.
Los actores a fs. 327 impugnan también la nulidad del acto del Directorio en orden a su llamado a asamblea y la forma en que quedo aprobado por ese órgano el punto 6º del Orden del Día.
Pero el examen de la ley 19.550, en punto a nulidades de los actos de los órganos societarios, en forma alguna autoriza básicamente a pedir la nulidad de otros actos que los derivados de irregularidades en la constitución de las sociedades (arts. 29, 32 y conc) y la emergentes de resoluciones asamblearias (arts. 251 y conc.).
De modo que mal han podido los actores pretender el ejercicio de una acción de nulidad del órgano administrativo, que en ningún momento autoriza la ley. Además y a mayor abundamiento, adviértase que la decisión directorial de que se agravian podía ser revista por el órgano de gobierno a quien correspondería la decisión final en punto a la convocatoria.
Conforme a lo expuesto, no resulta que la normativa sobre voto acumulativo pueda encuadrarse como de orden público, sino más adecuadamente, como un conjunto de disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad. También cabe advertir que los actores no sufrieron en la practica prejuicio alguno por la forma en que resolvió el punto 6º del Orden del día la Asamblea del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. del 22 de septiembre de 1983, según la peritación contable obrante en autos. En cuanto a este particular es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene establecido que la impugnación de las decisiones asamblearias previstas por el art. 251 de la ley 19.550 procede cuando exista lesión al interés de la sociedad (CNCom. Sala B, LL 1983-B-362, in re “Carabassa c/Canales/nulidad asamblearia”).
A mayor abundamiento y como ya se señaló los actores no utilizaron el derecho que les da el art. 32 del Estatuto de la demandada para hacer incluir en el orden del día el número de directores que consideraban necesario renovar, lo que hubiera evitado la cuestión que ahora se ventila en esta jurisdicción. No puede pasarse tampoco por alto que la reducida tenencia accionaria de los actores les hubiera imposibilitado haber cambiado en la práctica los resultados de la votación.
Por ello corresponde rechazar la demanda ya que hacer lugar a la misma convertiría la sentencia en una decisión in abstracto y sin efecto práctico alguno.
Por ello voto: por la confirmación de la sentencia apelada. Sin costas en la alzada por no haber sido evacuado el traslado de fs. 2752 vta.
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Jarazo Veiras dijo:
Sin dejar de reconocer la labora que ha desarrollado la Dra. Miguez de Cantore en su voto, adhiero a los fundamentos expuesto por el D. Carlos Viale, porque tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico, estimo que mejor se adecuan a las particularidades que presenta esta causa, y que el voto aludido desarrolla con precisión.
Así voto.
Con lo que termino este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara
MIGUEZ DE CANTORE – VIALE - JARAZO VEIRAS
Buenos Aires, diciembre once de 1986
Y VSTOS:
En mérito a lo que resulta de la votación precedente se resuelve: confirmar la sentencia apelada de fs. 2107/2123 vta.. Sin costas en la Alzada. Se elevan a dos mil, dos mil, ochocientos y a un mil qunientos australes los honorarios regulados a fs. 2123 a favor del letrado del codemandado Roberto Bullrich, Dr. E. Z., del letrado patrocinante del Banco de Galicia y Buenos Aires Dr. E. Z., de los apoderados del Banco de Galicia y Buenos Aires Dres. A. M. R. L. y A. H. M. en conjunto y del letrado apoderado de Vistalba S.A., Dr. O. R. N., respectivamente; estando solo apelados por altos se confirma en trescientos australes los honorarios regulados a fs. 2123 vta. a favor del perito contador U. B. (arts. 6 ley 21.839 y 6 decreto-ley 16638/57).
MIGUEZ DE CANTORE – VIALE - JARAZO VEIRAS
TRIBUNAL: CNCom.; Sala A
FECHA: 11/12/1986
En Buenos Aires, a once de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del señor Secretario, para entender en los autos seguidos por “VISTALBA S.A.” contra “BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. Y OTRO” sobre nulidad de decisiones asamblearias y “YINOT S.A.” contra “BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES” sobre impugnación de asamblea, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Miguez de Cantore, Viale, Jarazo Veiras.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Isabel Miguez de Cantore dijo:
I.- La sentencia de fs. 2107/2123 rechazó las demandas instauradas por Vistalba S.A. contra el Banco de Galicia y Buenos Aires, e impuso las costas del juicio a los actores. Desestimó las acciones esgrimidas tendientes a que: a) se declare la nulidad de la decisión de la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas del Banco de Galicia y Buenos Aires celebrada el 22/9/83, en cuanto fijara en seis directores titulares el total de integrantes del órgano de administración, sobre la base de la continuidad en el mandato de cinco, alcanzando con la impugnatoria a la antecedente decisión directorial de convocación –punto VI del orden del día por aquella votado- que llamara para la “determinación del numero de directores titulares y suplentes hasta completar el número que fije la asamblea...” b) La acción impugnatoria alcanza a la subsiguiente e ineficaz elección en la referida asamblea de un exclusivo director titular –mas esta se articula en subsidio de aquélla- y como consecuencia de haberse obstruido el ejercicio del voto acumulativo ante el ilegitimo régimen de renovación parcial aplicado por la sociedad, que también impugna. El fallo se sustenta en los siguientes fundamentos: 1) que el art. 263 de la ley 19.550 no tiene carácter de norma de Orden Público, 2) entiende que del juego armónico de las cláusulas 16, 18 y 19 del Estatuto, surge que el mismo autoriza la renovación parcial del directorio por cuanto “los directores suplentes reemplazaran a los titulares hasta la asamblea ordinaria, ergo, se encuentra consagrada la renovación escalonada del directorio”, única interpretación posible, ya que de lo contrario hubiese establecido el estatuto que los suplentes reemplazarían a los titulares hasta la finalización del mandato original”; 3) si bien admite que en algunos supuestos de excepción de renovaciones parciales, constituye un procedimiento frustratorio del voto acumulativo cuando como en el caso se elige un solo director, interpreta que igualmente procede rechazar las pretensiones esgrimidas con sustento en lo dispuesto por el art. 1047 del Cód.Civil y a mérito de la doctrina de los propios actos, por cuanto siendo la revocación de la designación de los directores de resorte exclusivo de la asamblea ordinaria y si bien no estaba incluida la revocación “en el Orden del día”, tampoco los actores efectuaron moción alguna en el acto de la asamblea tendiente a obtener su renuncia. Por lo demás, entiende que habiéndose los actores abstenido de votar en la oportunidad de procederse a la elección de tres miembros suplentes de directorio, y por ende de ejercer el derecho que poseía y habiendo el director Roberto Bullrich presentado su renuncia en la asamblea celebrada en el año 1984 momento en que se eligen tres miembros del directorio, ocasión en la cual no obtuvieron la representación buscada los aquí actores, no considera admisible que se declare la nulidad de una asamblea cuya única decisión ya ha quedado sin efecto, por la resolución de otra asamblea posterior, para que quien no hizo valer sus derechos en tal momento, lo haga valer en el futuro con ocasión de esta decisión que incluso podría sostenerse que con tal asamblea y su posterior pedido de nulidad, ha devenido “in abstracto” esta decisión en atención a la particular situación ya señalada. Finalmente consideró que los actores carecen de “interés” por no contar con una “minoría suficiente” dentro de la asamblea como para modificar la situación establecida por la mayoría, pues quien impetra una nulidad debe acreditar las posibilidades de éxito que hubiera tenido en la asamblea cuestionada, en el supuesto de haberse actuado de conformidad con las prescripciones legales, por lo que da por sentado que no sufrieron perjuicio alguno, descartando además la existencia de abuso de las mayorías en las decisiones asamblearias.
II.- Contra dicho pronunciamiento a fs. 2126 interpone Vistalba S.A. recurso de apelación, que es sustentado con la expresión de agravios vertida a fs. 2739/2752, cuyo traslado no fuera evacuado por la contraparte (expte 54.918); tambien Yinot S.A. interpone recurso de apelación a fs. 631, presentando el memorial que luce a fs. 637/650 (del expte. 55.009), cuyo traslado no mereció contestación de la contraria. La queja formulada por ambas partes, tiende a la revocación total de la sentencia recurrida y a la consiguiente admisión de las pretensiones deducidas, desarrollando diversos y coincidentes argumentos que tengo presentes, contra los considerandos sintéticamente expuestos en el capitulo precedente y que serán tratados seguidamente.
III.- Considero que el estudiado y elaborado fallo de la anterior instancia, parte de un erróneo enfoque inicial del tema debatido, cual es el entender que el estatuto del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. contempla “la renovación escalonada del directorio”.
A mi juicio ello no es así, pues los artículos citados por la Sra. Juez no permiten siquiera inferir que tal régimen hubiere sido previsto, es así que el art. 16 establece que “La dirección y administración de la sociedad estará a cargo de un Directorio compuesto de 3 a 9 miembros titulares, y de 2 a 5 suplentes, cuyo numero será fijado por la asamblea en cada oportunidad...”, regulando el proceso de su elección, con la expresa prevención de que este sistema no se aplicara en el caso de que algún accionista notifique a la Sociedad, con una anticipación no menor a 5 días a la celebración de la Asamblea, su decisión de votar acumulativamente, supuesto en que la elección de directores se regirá por el art. 263 de la ley 19.550. El art. 17, no analizado por la Juez “a-quo”, contempla específicamente que “En el caso de ocurrir vacantes de directores por fallecimiento, renuncia, incapacidad física, la causal establecida en el art. 25 inc. 12 o ausencia mayor de tres meses el directorio llamara… a los suplentes”, regulando el orden de su incorporación. A su vez el art. 18 dispone: “Los directores suplentes reemplazaran a los titulares hasta la primera asamblea ordinaria, y en su caso, mientras dure la ausencia, si esta terminase antes”. Finalmente, el art. 19 prescribe que “Los directores duraran tres años en sus funciones, pudiendo ser reelectos. Los suplentes serán elegidos por un año, pudiendo ser reelectos...”.
La transcripción en su párrafo pertinente de la regulación del órgano de administración, evidencia que no existe previsión estatutaria de la renovación escalonada, a la que alude en forma permisiva y con los alcances que resultan del art. 263 de la ley 19.550, aplicable al sub lite toda vez que la asamblea impugnada fue convocada y celebrada antes de la entrada en vigencia de la ley 22.903.
Qué debe entenderse por renovación escalonada: mediante dicho sistema de renovaciones parciales de directorio se pretende evitar la cesación de todos sus componentes en una misma oportunidad, de modo que al finalizar cada periodo electivo, caduca solamente el mandato de algunos directores, procediéndose a su reelección o reemplazo, en tanto que los restantes directores continúan en sus cargos, hasta que –por expiración de los respectivos mandatos en una misma o distintas oportunidades- se realicen nuevas elecciones (Garber Savransky, “Participación de las minorías en el gobierno de las sociedades por acciones” pág.99 nº 102). Régimen que difiere de la particular interpretación que sustenta el pronunciamiento recurrido, en el que se acepta que anta cada situación de vacancia se elijan cantidades desiguales de directores y por periodos completos y por ende variables.
Adviértase que la renovación escalonada estuvo prevista expresamente en el estatuto del Banco de Galicia hasta su adecuación a las normas de la ley 19.550, suprimiéndose a partir de la mismo del art. 19 las palabras "renovándose por terceras partes anualmente" que constaba en los estatutos anteriores a la reforma en los arts. 26 y 19 respectivamente (autos Yinot S.A. fs. 489 y 493 de la escritura nº 212 del 6-5-75; escritura 870 del 5-11-1909 fs. 220 y 22 vta. y escritura nº 180 del 30-3-70 fs. 558). Dicha supresión corrobora la decisión de la sociedad demandada de suprimir el sistema de cesación rotativa de los integrantes del órgano de administración.
Cabe concluir entonces que si la renovación parcial no esta prevista en los estatutos, no se halla autorizada por cuanto limita la participación de las minorías en el gobierno de las sociedades por acciones, aun cuando tales renovaciones parciales de hecho constituyan una vieja practica societaria, en tanto no exista una expresa reforma de los estatutos adoptada por asamblea extraordinaria debidamente inscripta (art. 12 2da. parte de la ley 19.550).
Téngase presente que el estatuto debe reglamentar este método de elección por voto acumulativo, ajustándose a las normas legales, teniendo en cuenta que no puede derogar ni dificultar su ejercicio a tal punto que expresamente dispone que: “El directorio no podrá renovarse en forma parcial y escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo”, pues de nada hubiere servido facilitar a la minoría el acceso al órgano de administración dentro de determinadas condiciones, si paralelamente se hubiera permitido a la mayoría maniobrar en forma que anulara tal posibilidad mediante la reducción del numero de integrantes del directorio o su renovación parcial (Sasot Betes-Sasot “Sociedades Anónimas, Las Asambleas” pág. 287, nº5; Halperín “Sociedades Anónimas” pág. 384). Concordantemente con lo expresado la resolución 6/80 de la Inspección General de Justicia, punto 64.15 admite las cláusulas estatutarias que prevean renovaciones parciales, si no se impide en cada una de ellas el ejercicio del voto acumulativo.
De modo que si no existe previsión estatutaria de renovación escalonada, ello significa que cesara el mandato de todos los directores por expiración del término para el cual fueron designados en forma simultánea. (El art. 257 de la L.S. fija como máximo tres ejercicios, según el art. 19 del estatuto: tres años). Por ello frente a una elección por el sistema del voto acumulativo y el mandato vigente de parte de los integrantes del órgano -o haberse practicado anteriormente la renovación parcial, sin previsión estatutaria en tal sentido- la asamblea deberá revocar o remover de sus cargos a los integrantes del órgano que corresponda –en el sub lite el directorio-, de forma tal que todos los cargos quedan vacantes, facilitando, así, las posibilidades a la minoría para que obtenga representación en el órgano (Guillermo Michelson Irusta “El sistema de elección por voto acumulativo” Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 14, 1981, pág.430). Pero aun cuando por vía de hipótesis se entendiera que si existe previsión estatuaria en tal sentido, en ese supuesto deben vencer en forma conjunta los mandatos de por lo menos tres directores, debiendo por consiguiente elegir sus reemplazantes en forma simultanea.
Por el contrario, la sociedad demandada prosiguiendo con una tradicional practica antiestatutaria, ante cada situación de vacancia en el seno del órgano de administración –producida por renuncias, fallecimientos, y cualquier otra causal que no sea el vencimiento del mandato- procedía a la incorporación del suplente cuyo mandato abarcaria el precario termino fijado en el art. 19 del Estatuto: “hasta la próxima asamblea ordinaria”, oportunidad en la que procedía a la elección del reemplazante cuyo mandato duraría tres años a partir de su designación.
Esta forma desincronizada de elección conlleva lal irregular procedimiento de convocar a asamblea para fijar el número de directores anualmente, cuando la oportunidad correcta es cada tres ejercicios, momento en el cual deberán expirar dentro del mecanismo estatutario (art.19) el mandato de todos los directores y no de uno. Ello a su vez condujo a que en la asamblea de 1973, se fijara en seis el número de directores, en tanto se procede a elegir uno solo. Se cubre así tan solo la “vacante”que deja el Dr. Hernan Ayerza. Subsisten en su mandato, los otros cinco actuales directores E. Escasany (hasta 1984), Guillermo Benedit y Eduardo Zimmerman, Abel Ayerza y Pablo Braun (hasta 1985) –acta fs. 333 y acta fs. 337 y 343-. Esta misma situación se reitera en la asamblea de 1984 donde se procede a elegir tres directores por la renuncia del director elegido en 1983 –Roberto Bullrich- y el fallecimiento de otro de los directores -Pablo Braun-. Así resulta de la absolución de posiciones de representante legal de la parte demandada, donde expresamente admite que solo se habían elegido dos directores, de no haber acontecido el referido deceso.
Tal proceder resulta ilegal, pues la renovación del órgano de administración se debe producir sincronizadamente exista o no previsión estatutaria de renovación escalonada. De modo que al producirse la declaración de vacancia por cualquier otra causal que no sea la expiración del mandato del director por vencimiento del termino, la duración del mandato del designado como titular sea la que corresponda al director a quien reemplace. Es decir que debe elegirse un director para cumplir con el mandato del miembro renunciante, fallecido, etc., hasta completarlo, sea que exista o no un régimen de elección escalonada, sin perjuicio obviamente de su reelección.
Téngase presente que al respecto tanto el Código Civil Italiano –art. 2386- como la Ley Francesa 66.537 –art. 122-, receptan el principio de homogeneidad del directorio, o dicho en otros términos “simul stabunt simul cadent” que podría traducirse como los que al mismo tiempo estaban al mismo tiempo caen. Es así que los directores nombrados por la asamblea en reemplazo de los directores cesantes, ante una situación de vacancia, se desempeñaran por el lapso faltante en las funciones del reemplazado.
Per Gourlay, sostiene que en administración por el consejo de administración, el reemplazante cumple funciones hasta la expiración del mandato de su predecesor. Lo mismo ocurre cuando la asamblea aprueba una designación por cooptación (“Tratado Teórico Practico de Sociedades” pág. 48 y 59). Incluso, con anterioridad a la ley del año 1966, en doctrina se sostuvo la misma solución (Escarra-Escarra-Rault, Traité, IV, nº 1414 y 1444).
Resumiendo, de no existir la sincronización señalada, se obstruye el derecho de voto acumulativo, violentándose la norma imperativa del art. 263 de la ley 19.550, por cuanto: a) si no existe previsión estatutaria de renovación escalonada se crea un régimen de elección escalonada de hecho –tal como ha acontecido en el caso en análisis-; b) en tanto que si existe tal previsión estatutaria, la misma deberá efectuarse armónica y sincronizadamente, eligiéndose un mínimo de tres directores, pues para que el voto acumulativo pueda ser ejercido –solo hasta un tercio de las vacantes a llenar- es necesario que las vacantes a cubrir sean por lo menos tres para que el sistema de renovación parcial escalonada sea totalmente valido (Sergio Lepea, “Voto Acumulativo” pág. 90, Sasot Betes-Sasot “S.A. Las Asambleas” pág. 287; Halperín “Sociedades Anónimas” pág. 284). Por supuesto cuando se trate de llenar vacantes circunstanciales por muerte o incapacidad, por ej. de uno o dos directores, obviamente no podrá invocarse el art. 263 para atacar la elección. Se trata de casos limites y no funcionan dentro de la dinámica habitual de la sociedad que es lo que la ley ha regulado. Una vacancia por muerte o incapacidad se cubrirá en la asamblea por elección ordinaria, sin posibilidad de votación acumulativa (Víctor Zamenfeld “Elección de Directores de Sociedades Anónimas por voto acumulativo y por clases o categoría de acciones” Revista “Fides” Nº 39 pág.161 N 38).
IV.- El art. 263 de la ley 19.550 constituye una norma imperativa de fuente legal referida a un derecho intangible y por ende inderogable de los socios, que no puede ser sustituida ni modificada por el contrato constitutivo o su reforma. Este carácter imperativo que establece la norma citada concierne solamente a ataques “directos” contra el sistema, tal como se encuentra regulado en dicho artículo y en los casos establecidos por el mismo (conf. Lepera ob.cit. pág.91), lo que no obsta por cierto a que tal disciplina se ofrezca como una mera facultad del accionista que no se pierde por la falta de ejercicio, sino tan solo en relación a cada oportunidad en que se deja voluntariamente de ejercitar, pese a tener el camino expedito jurídicamente para hacerlo. Por ello se ha sostenido, con fundamentos que comparto, que el art. 263 constituye una norma cuya aplicación es de orden público, con lo que se elimina la posibilidad de burlar el sistema (Carlos María Negri Cuadernos de Derecho Societario, t.II, 2da parte, pág. 433, punto 45.I.I y Carlos Suarez Anzorena “La vacancia del Director y la Reintegración del Directorio” pág.105, nº 30). Así también lo ha entendido la Comisión de Valores (Resolución 7.344 del 3-10-85, expdte nº 400/85) en autos Sociedad Anónima Azucarera Argentina Comercial e Industrial.
V.- También asiste razón a los recurrentes cuando se agravian de la conclusión vertida en el fallo de que carecen de “interés” por no contar Vistalba S.A Yinott S.A. con una minoría suficiente en razón de su tenencia accionaria –(2,83% del capital social la primera y 1,40% de los votos posibles o el 1,63% del total de los presentes la segunda).
Cabe señalar al respecto que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos de la minoría, el art. 263 de la L.S. no condiciona ni limita el derecho del accionista minoritario o de una pluralidad de ellos, para impugnar judicialmente las resoluciones asamblearias que deciden en violación de la ley –que es el supuesto del caso en análisis- por lo que no se exige como requisito que aquellos reúnan un determinado porcentaje del capital social, encontrándose legitimados para demandar entre otros, los accionistas ausentes o que no votaron favorablemente, y aquellos que habiendo votado en tal sentido su voto fuere anulable por vicios de la voluntad o cuando la norma violada es de orden publico. Me remito al respecto al sólido y esclarecedor voto del Dr. Anaya, sobre el alcance que debe asignarse a dicha cuestión y la gravitación que pueden llegar a tener las minorías suficientes en las decisiones asamblearias tendientes a elegir a los integrantes del directorio en tanto que estas no pueden definirse sino en concreto ante cada asamblea en singular y atendiendo a una pluralidad de circunstancias (considerando 5º y 6º del fallo CNCom. Sala C marzo 20-1980, Schettini, José A. c/Gasa Gasonera Arg.S.A., ED 91-590).
Las circunstancias expuestas demuestran la evidente violación de una norma de orden público en que incurrió en relación a las decisiones impugnadas la asamblea celebrada en 1983 y asimismo corrobora la legitimación de los actores para demandar y el legitimo interés actual y futuro para velar mediante la acción impugnatoria instaurada por el correcto funcionamiento del régimen de constitución del directorio del banco, la renovación de sus directores titulares conforme a los estatutos vigentes y la preservación para el futuro del idóneo e irrestricto ejercicio del derecho del voto acumulativo consagrado por la ley y los propios estatutos del Banco de Galicia.
VI.- Coincido con los apelantes en cuanto sostienen que ajustar la elección del directorio al estatuto no depende de la existencia de “mociones”, pues no se trata de un derecho del accionista solamente, sino de un deber de los órganos de la sociedad conforme resulta de los arts. 274, 275, y 294 inc. 9 de la L.S., toda vez que hace a su legal funcionamiento. Por lo demás ello se encuentra reforzado por la circunstancia de que ninguna necesidad había de un planteo previo de revocación, cuando la remoción de los directores electos por el sistema de renovación escalonada que no estaba autorizada por el estatuto es la consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la decisión asamblearia. Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento, señalo que tal decisión pudo ser validamente adoptada por la asamblea aunque no figurara en el “orden del día”, por ser consecuencia de la resolución sobre asuntos incluídos en él (SasotBetes-Sasot obra citada, pág. 233/234; Halperin, obra citada pág.403).
VII.-También resulta desacertado el criterio expuesto en el fallo recurrido con mención a la teoría de los propios actos, por cuanto los actores se abstuvieron de ejercer el derecho de votar acumulativamente, en la elección de tres miembros suplentes del directorio, situación que persiste en la asamblea celebrada en 1984 en la que se procedió a elegir tres miembros titulares. Vale al respecto lo expresado en los considerandos precedentes de esta sentencia, toda vez que no puede validamente pretenderse que debían emitir su voto, cuando claramente se estaba vulnerando un derecho inderogable de los accionistas, tutelado por una norma de orden publico, pues en tanto no estaba autorizado por expresa regulación estatutaria el régimen de renovación escalonada del órgano de administración, reiterase que en la asamblea de 1983 debieron elegirse seis directores, con expresa revocación de los mandatos vigentes de los otros cinco.
VIII.- Si bien la ley no ha previsto la impugnación de nulidad de los actos del directorio y son las resoluciones del mismo en principio inatacables, le asiste legitimación a Vistalba S.A. como accionista para impugnar las decisiones adoptadas, por tener concreto y legitimo interés y haber agotado las instancias societarias (Zaldívar E. Y otros, “Cuadernos...” 1975, t. 2, 2da parte, pág.534; Otaegui “Invalidez de Actos Societarios” pág.429 y “Administración societaria” pág. 297), por cuanto refuerza el sistema de responsabilidad de los directores por los actos contrarios a la ley –cualquier acto nulo lo es- encontrándose viciado el objeto de la resolución impugnada por ser contrario al art. 19 del Estatuto el procedimiento de convocar a asamblea para fijar el numero de directores anualmente, cuando lo correcto es cada tres años, momento en el cual deben expirar dentro del mecanismo estatutario el mandato de todos los directores y no de uno solo de ellos. Sobre tal base corresponde acoger el agravio formulado por dicha parte en tanto impugna el punto 6º del orden del día (fs. 67) –“determinación del número de directores titulares y directores suplentes y elección de los mismos, hasta completar el numero que fije la asamblea- debiendo tenerse presente además que la unidad funcional que refleja el acto asambleario en sus diversas etapas o fases, constituyen un verdadero complejo interdependiente.
Sobre tal base y conforme a todo lo expuesto corresponde acoger los recursos interpuestos por Vistalba S.A y Yinot S.A revocando totalmente la sentencia apelada y haciendo lugar a las pretensiones esgrimidas por ambas partes: 1) declarar la nulidad del ilegitimo y antiestatutario regimen de renovación parcial del directorio aplicado por la sociedad demandada. 2) Declarar la nulidad de la decisión asamblearia tomada por la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas del Banco de Galicia y Buenos Aires, celebrada el 22 de septiembre de 1983, referida a la elección de un exclusivo director titular, recaída en la persona del Dr. Roberto J. Bullrich. 3) Declarando la nulidad de la decisión de la misma asamblea relativa a la determinación del número de directores, alcanzando con la impugnatoria a la antecedente decisión directorial de convocación. Como consecuencia de dichas nulidades ordenase al directorio del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., obre lo necesario para que conforme a sus estatutos se llame a integrar elección de directores titulares, con mandato por tres años con vencimiento simultáneo, en el número que fije la asamblea extraordinaria convocada a tal fin, con deber de observancia estricta en ella del derecho de voto acumulativo. Ello sin perjuicio de comunicarse lo aquí decidido a la Inspección General de Personas Jurídicas (art. 300, ley 19.550). Atento el criterio objetivo de la derrota, imponense las costas del juicio en ambas instancias a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal).
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Viale dijo:
Si bien comparto algunos conceptos vertidos por la Vocal preopinante, existe en autos una situación que a mi juicio impide acceder a las pretensiones de las accionantes.
No basta tener o constituir una minoría para tener derecho a optar y a ejercer el voto acumulativo. Como bien define Carlos María Negri en “El voto acumulativo para las elecciones en los órganos sociales” (Cuádrenos de Derecho Societario”, cap.VIII Bs.As. 1980), “...se trata de un mecanismo tendiente a que una minoría suficiente, y no cualquier minoría, pueda gravitar en las decisiones asamblearias que designen los integrantes de los órganos”.
Así entramos en uno de los aspectos que caracterizan los hechos que hacen a la litis.
Según constancias de autos y como se recoge en la sentencia apelada, Vistalba S.A. para la Asamblea de la demandada del 22/9/83 depositó 4.266.845.960 acciones, representando esta tenencia el 2,8% del capital con derecho a voto. Por su parte, Yinot S.A. depositó 2.100.900.400 acciones representativas del 1,40% sobre el total de los votos posibles de la sociedad.
Si bien no nos encontramos en una circunstancia tan extrema como la que resolviera esta Excma. Cámara, Sala D, en autos “Sichel c/Massuh S.A.” 23/12/1981 (ED 104-162), recuérdese que en la oportunidad se asentó un interesante criterio; dijo la Sala: “En una sociedad, que tenía para el momento de la crisis determinante del pleito, un capital total de varios millones de pesos, el tener de solo diez acciones no puede razonablemente invalidar actos societarios cuyo desenvolvimiento implicó diligencia y costos, tales que multiplican en medida inconmensurable el valor de la cuota societaria constituida por esas acciones”.
Pues bien, en el juicio que nos ocupa, los actores solo detentaban el 4,23% de los votos. Aclaremos que si bien aquí no se habla de pretender cierto porcentaje mínimo para ejercer la acción del art. 251, con un criterio de razonabilidad puede exigirse a los impugnantes los votos necesarios para acceder a uno o más cargos en el Directorio. De lo contrario ¿qué objeto tendría poner en movimiento el mecanismo jurisdiccional?
En ningún caso hubiesen podido las actoras unidas en la votación y con el apoyo de algunos votos “sueltos” haber designado un solo director, ni un solo síndico, ello aunque la Asamblea hubiese renovado totalmente el Directorio y designados seis Directores. La peritación obrante a fs. 515 y ss. expte 55009 y fs. 1537/1540 exp. 54918, es de por si suficientemente ilustrativa (véase respuestas a los puntos 7 y 8).
Esto nos lleva a advertir de inmediato que el pedido de nulidad de los actores es una declaración de lo que ha dado en llamarse “pedido de nulidad por la nulidad misma” y que en caso que fuere declarada no tendría ningún efecto práctico pues, en una nueva votación, aun teniendo que cubrirse el máximo de cargos de directores titulares, presumiblemente la mayoría volvería a repetir el resultado, como ha sucedido en asambleas ordinarias ulteriores a la que ahora se cuestiona y de las que existen constancias en autos (Asambleas celebradas 9/10/84 y 2/10/85).
Las nulidades –ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia- no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley; por otra parte, la invalidez de las resoluciones asamblearias debe acordarse con carácter restrictivo, tanto por la magnitud de tal declaración (CNCom, Sala A, en ED 87-505), como por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y la validez y no la que lo tiene por nulo (art.218, inc 3º, Cód. Com.).
Tanto en la sentencia apelada cuanto en la expresión de agravios de las actoras con la misma, se ha prestado particular atención a la naturaleza del art. 263 de la ley de sociedades. Evidentemente, si el mismo es de “orden publico” como sostienen las accionantes, deben ceder otros aspectos que esgrime la demandada en su escrito de responde; falta de perjuicio; no haber (las actoras), conforme al art. 32 del Estatuto del Banco, propuesto al Directorio antes del 10 de julio los puntos que a su juicio debía tratar la asamblea ordinaria; no haber solicitado en el curso de la asamblea impugnada la remoción ad-nutum del directorio para que se produjesen seis vacantes y volcar sus votos acumulativamente sobre las mismas; haberse retirado sin votar, como surge del acta asamblearia, etc..
En mi opinión, el calificativo de “orden publico” se suele emplear abusivamente –como lo hacen las actoras respecto al art. 263 de la ley de sociedades- y sin medir la importancia y alcance del concepto.
Por ello, resulta ahora necesario precisar si el art. 263 relativo al voto acumulativo es una norma de orden público instituida en miras del beneficio y organización de la comunidad, de los derechos y garantías de los habitantes de la República, de las buenas costumbres y de los intereses superiores del Estado, o bien simplemente se trata de una disposición incluida en la ley de Sociedades Comerciales en interés particular de los accionistas.
Como dice la Sra.Juez “a quo”, “el orden público implica por esencia considerar el interés general o comunitario sobre el particular”. Citando a Colombres manifiesta que “las normas aceptadas generalmente como de orden público tienen su origen en principios fundamentales de nuestra organización social.
Considerando este criterio, no se advierte que la sistemática del mentado art. 263 pueda ser calificada de orden público desde que las partes pueden o no hacer uso de la misma, renunciarlas, etc.. El voto acumulativo es un derecho disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares interesados cuando se dan ciertas condiciones de las cuales, la más notoria, es la necesidad de ostentar una tenencia mínima de acciones. Careciendo de este mínimo, deviene una cuestión abstracta, como sucede en el presente caso.
De lo expuesto se desprende que nos encontramos ante un caso de anulabilidad, donde la norma (art.263) tutela a una categoría de accionistas, aunque mediante ella se satisfaga de modo mediato al interés general. Mas no puede dejar de advertirse que el mentado art. 263 contiene no una obligación para el minoritario sino una simple facultad de votar acumulativamente, la cual, dadas las condiciones legales (aviso, legitimación, etc.) no le puede ser coartada.
Lo que antecede, se relaciona estrechamente con el aspecto del perjuicio que hayan podido sufrir los accionistas en su expectativa de representación a través del voto. Al respecto cabe acotar que parece imprescindible que quien alega la nulidad y acude a la tutela de la jurisdicción, demuestre el agravio que sirva de fundamento a su demanda, porque debe entenderse que, como principio, la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en solo homenaje a la ley, sino remediar perjuicios efectivos y concretos.
Pero ¿los actores sufrieron algún perjuicio? Es evidente que no; hubieren sido 1, 3 o 6 los directores a elegirse de la peritación contable obrante en autos aceptada por las partes, surge que en ningún caso hubiesen tenido acceso al órgano de administración y mucho menos, al de fiscalización.
Los actores a fs. 327 impugnan también la nulidad del acto del Directorio en orden a su llamado a asamblea y la forma en que quedo aprobado por ese órgano el punto 6º del Orden del Día.
Pero el examen de la ley 19.550, en punto a nulidades de los actos de los órganos societarios, en forma alguna autoriza básicamente a pedir la nulidad de otros actos que los derivados de irregularidades en la constitución de las sociedades (arts. 29, 32 y conc) y la emergentes de resoluciones asamblearias (arts. 251 y conc.).
De modo que mal han podido los actores pretender el ejercicio de una acción de nulidad del órgano administrativo, que en ningún momento autoriza la ley. Además y a mayor abundamiento, adviértase que la decisión directorial de que se agravian podía ser revista por el órgano de gobierno a quien correspondería la decisión final en punto a la convocatoria.
Conforme a lo expuesto, no resulta que la normativa sobre voto acumulativo pueda encuadrarse como de orden público, sino más adecuadamente, como un conjunto de disposiciones previstas por el legislador en beneficio de los accionistas y no de la comunidad. También cabe advertir que los actores no sufrieron en la practica prejuicio alguno por la forma en que resolvió el punto 6º del Orden del día la Asamblea del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. del 22 de septiembre de 1983, según la peritación contable obrante en autos. En cuanto a este particular es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene establecido que la impugnación de las decisiones asamblearias previstas por el art. 251 de la ley 19.550 procede cuando exista lesión al interés de la sociedad (CNCom. Sala B, LL 1983-B-362, in re “Carabassa c/Canales/nulidad asamblearia”).
A mayor abundamiento y como ya se señaló los actores no utilizaron el derecho que les da el art. 32 del Estatuto de la demandada para hacer incluir en el orden del día el número de directores que consideraban necesario renovar, lo que hubiera evitado la cuestión que ahora se ventila en esta jurisdicción. No puede pasarse tampoco por alto que la reducida tenencia accionaria de los actores les hubiera imposibilitado haber cambiado en la práctica los resultados de la votación.
Por ello corresponde rechazar la demanda ya que hacer lugar a la misma convertiría la sentencia en una decisión in abstracto y sin efecto práctico alguno.
Por ello voto: por la confirmación de la sentencia apelada. Sin costas en la alzada por no haber sido evacuado el traslado de fs. 2752 vta.
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Jarazo Veiras dijo:
Sin dejar de reconocer la labora que ha desarrollado la Dra. Miguez de Cantore en su voto, adhiero a los fundamentos expuesto por el D. Carlos Viale, porque tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico, estimo que mejor se adecuan a las particularidades que presenta esta causa, y que el voto aludido desarrolla con precisión.
Así voto.
Con lo que termino este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara
MIGUEZ DE CANTORE – VIALE - JARAZO VEIRAS
Buenos Aires, diciembre once de 1986
Y VSTOS:
En mérito a lo que resulta de la votación precedente se resuelve: confirmar la sentencia apelada de fs. 2107/2123 vta.. Sin costas en la Alzada. Se elevan a dos mil, dos mil, ochocientos y a un mil qunientos australes los honorarios regulados a fs. 2123 a favor del letrado del codemandado Roberto Bullrich, Dr. E. Z., del letrado patrocinante del Banco de Galicia y Buenos Aires Dr. E. Z., de los apoderados del Banco de Galicia y Buenos Aires Dres. A. M. R. L. y A. H. M. en conjunto y del letrado apoderado de Vistalba S.A., Dr. O. R. N., respectivamente; estando solo apelados por altos se confirma en trescientos australes los honorarios regulados a fs. 2123 vta. a favor del perito contador U. B. (arts. 6 ley 21.839 y 6 decreto-ley 16638/57).
MIGUEZ DE CANTORE – VIALE - JARAZO VEIRAS
posted by Natalia Ferraro | 8:05 AM
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