"Comisión Nacional de Valores c/ Acindar S.A. s/ estados contables"
TRIBUNAL: CNCom., Sala A
FECHA: 13/10 /1995
Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara:
Exma. Cámara:
Mediante resolución nº 10.703, del 31 de octubre de 1994, la Comisión Nacional de Valores, en lo que aquí interesa (artículo 1º), aplicó los señores Arturo Tomás Acevedo, Jorge Carlos Acevedo y Jorge Castro Madero, sanción de multa por el monto máximo previsto en el artículo 302, inciso c) de la ley 19.550. Entendió el organismo que los nombrados habían incurrido en infracción, en el caso de los dos primeros, a lo dispuesto en el artículo 272 de dicha norma y, en el del último, al artículo 280, en su carácter de directores y miembro del consejo de vigilancia de Acindar S.A.
1. Esta voluminosa instrucción sumarial se inició a raíz de una verificación contable en los libros y papeles de comercio de Acindar S.A., practicada por la Comisión Nacional de Valores, por haber comprobado el ente de control que algunos directores o miembros del consejo de vigilancia de Acindar S.A. lo eran, a su vez, de otras dos sociedades: Las Matildes S.A. y Soiar S.A., empresas éstas que, en conjunto, controlaban a Laminfer S.A., compradora habitual de materiales producidos por la primera. Por ello, el organismo entendió que la situación de los sumariados ‑dada esa doble vinculación- planteaba la eventual existencia de un conflicto de intereses, en detrimento de los de Acindar S.A.
Varios fueron los hechos que, en principio, se imputaron a quienes estaban así relacionados con ambas empresas. Es así que se indagó la existencia de un conflicto derivado de supuestas preferencias otorgadas por Acindar S.A. a Laminfer S.A. en las condiciones de venta de los productos de la primera; en concreto, en materia de fletes, precios y plazos de pago. Entendió entonces la Comisión que la conducta de los imputados era violatoria de lo prescrito en los artículos 59, 271, 272, 274, 280 y 281 de la ley 19.550.
Substanciado el sumario, el organismo de fiscalización absolvió a los directores y miembros del consejo de vigilancia de Acindar S.A. de la mayoría de los cargos inicialmente formulados.
Es así que consideró aquél que no existían pruebas acerca de la falta de cobro por parte de Acindar S.A. a Laminfer S.A. del flete por el transporte de los flejes vendidos por la primera a la segunda.
También fue desechado el cargo referido al otorgamiento de plazos de venta superiores a los de otros clientes de Acindar S.A., porque "no se está en condiciones de determinar si ese elemento per se puede constituir condición suficiente para tener al contrato por celebrado fuera de las condiciones de mercado y por lo tanto sujeto a los requisitos del art. 271 id. (ley 19.550)".
Lo mismo ocurrió, tras detallado análisis de los elementos de juicio allegados al expediente, con el reproche vinculado a las ventas en favor de Laminfer S.A. a precios inferiores a los de mercado. Se expresó, así (fs. 5544) que "no hay elementos en estas actuaciones que nos autoricen a afirmar categóricamente que el resto de los compradores de 'fleje', reciben de Acindar S.A. ‑en términos de precio‑ condiciones menos favorables que Laminfer S.A."
Concluyó, en suma, la Comisión Nacional de Valores en que la sociedad no había sufrido perjuicio alguno derivado de las ventas inicialmente cuestionadas.
Empero, no por ello declaró exentos de responsabilidad a todos los sumariados, ya que ‑como adelantó‑ consideró que algunos habían incurrido en violación de lo prescripto en el artículo 272 de la Ley de Sociedades.
Se afirma en el acto que corresponde un tratamiento diferenciado de las hipótesis previstas en los artículos 271 y 272 de la Ley de Sociedades, pues "si bien en los casos del art. 271 puede exigirse inter alia daño ‑a partir de condiciones diferentes de las de mercado‑ para que opere la responsabilidad allí prevista, en los supuestos del art. 272, no es necesario el perjuicio concreto a la sociedad para que surjan las obligaciones a cargo de los directores de ésta".
A partir de tal premisa interpretativa, la Comisión analizó la conducta de los directores y miembro del consejo de vigilancia que resultaron, en definitiva, sancionados. Expresó que surge de la causa la participación de aquéllos en la fijación de políticas generales de precios/ventas, en relación a los distintos clientes de la sociedad, por lo que no podían alegar ignorancia sobre los efectos de esas políticas en uno de los principales compradores. Determinó, también, que la calidad de accionistas de entidades controlantes de Laminfer S.A. los colocaba en la situación prevista en el artículo 272 de la mentada ley, esto es, que tenían interés contrario al de Acindar S.A. y, por tanto, se hallaban en la obligación de cumplir con el aviso al que alude la norma.
La comunicación aludida fue efectuada "de manera informal y, en algunos casos, a personas que todavía no revistaban ‑a la fecha en que ésta tuvo lugar‑ como directores de Acindar S.A.". Esto, según se expresa, es irregular, porque “la buena práctica y la diligencia más elemental" imponen que este tipo de informes se efectúen por escrito, a fin de que quede una "mínima constancia, a partir de la cual en el futuro puedan aclararse las cuestiones que eventualmente se presenten sobre el particular", criterio que ‑de acuerdo al órgano estatal‑ condice con la tendencia que impera en la legislación comparada.
El estricto cumplimiento de ese deber, agrega la Comisión, se vuelve más trascendente en el caso de una sociedad que hace oferta pública de sus valores, por cuanto el principio de divulgación plena de la información relevante para el público inversor es de la esencia del régimen.
Consecuentemente, resolvió declarar responsables a los señores Arturo Tomás Acevedo y Jorge Carlos Acevedo por el incumplimiento del deber prescrito en el artículo 272 de la ley 19.550.
A continuación el acto analiza la responsabilidad del señor Castro Madero, miembro del consejo de vigilancia de Acindar S.A. por la misma infracción. Se expresa que la circunstancia de que la sociedad Las Matildes S.A., que aquél presidía, fuese accionista minoritaria de Laminfer S.A., no lo dispensaba de cumplir con el deber prescrito en el artículo 272 ya citado, porque el interés a que alude la norma puede ser indirecto. De tal modo, entendió que era indiferente, a los efectos de considerar la existencia de interés contrario, que Las Matildes S.A. no tuviese el control societario de Laminfer S.A.
2. Contra dicha medida, los directores Acevedo traen el recurso fundado a fs. 5583/5627.
Adelanto mi parecer favorable al acogimiento de los agravios en él contenidos.
Para ello, parto de considerar que, dadas las circunstancias particulares de la causa, no se da en ella un supuesto de interés contrario en la definición del artículo 272 de la ley de sociedades.
En efecto, tengo para mí que no todo negocio jurídico que concierte un director con la sociedad que dirige pueda ser encuadrado dentro de este concepto. Esto es, que el mero hecho de contratar con la sociedad no presupone la existencia de conflicto, de intereses opuestos.
Esta inteligencia de la norma, en mi parecer, cobra vigor si se atiende que en la Exposición de Motivos de la ley 19.550, se expresa: "El régimen propuesto prevé diversos supuestos que satisfacen las necesidades normales de la sociedad e impide que puedan consumarse perjuicios para la sociedad y los accionistas, por el empleo abusivo del cargo para beneficiarse indebidamente... para impedir que haga prevalecer el interés personal contrario al interés de la sociedad (art. 272)". Esto es, no cualquier acto concertado entre el director y la sociedad importa la existencia de un interés encontrado, que se presenta sólo cuando pueda derivarse de aquél un beneficio indebido para el director, que obra haciendo prevalecer su interés sobre el de la entidad.
Martorell ("Los directores de sociedades anónimas", Ed. Depalma, 1990, pág. 373), señala que la posibilidad de "conflicto" se configura, según Conti, por un estado de incompatibilidad entre el interés del sujeto colectivo (entendido como el interés común de sus socios, según una valoración objetiva) y aquél directo o indirecto que tenga sobre el tema el administrador. Según este autor, destaca Martorell, dicho estado tiene que ser real y actual, y no virtual e hipotético, y la colisión de intereses debe subsistir en el momento en que se efectúe la deliberación del órgano, aun cuando el perjuicio sea eventual o futuro.
Coincidentemente, Satanowsky, (“Estudios de Derecho Comercial", T II, pág. 287) entiende que la incompatibilidad existe cuando se encuentran de frente, en una operación, dos intereses contrarios, cuando la ventaja de una parte debe necesariamente resolverse en una disminución de ventaja para la otra".
Por su parte, Verón ("Sociedades Comerciales", Ed. Astrea, 1987, tomo 4, pág. 287), apunta que "el régimen de intereses opuestos entre directores y sociedad rige no sólo cuando el director tenga directa o indirectamente un interés contrario al de la sociedad, sino también en los casos en que aquél represente a terceros" y agrega "es suficiente que pueda obtener una ventaja directa o indirecta aunque parece razonable condicionar ésta a las resultas de algún daño que se siga contra la sociedad, con abstracción de que el director haya obtenido o no algún beneficio”.
Sasot Betes – Sasot (“Sociedades Anónimas – El órgano de administración”, Ed. ábaco, 1980, & 33, págs, 355 y ss.) manifiestan que la expresión interés contrario “es en extremo vaga, particularmente por la universalidad de su enunciado y por el hecho de que corresponde al propio director con interés contrario, decidir si está o no, en un momento dado, en conflicto de intereses con la sociedad y, de creer estarlo, hacerlo saber al directorio y al síndico”. Esta dificultad se acrecienta, agregan, “si se tiene en cuenta que el conflicto de intereses no es, considerado en sí mismo, un acto sancionable como figura jurídica, sino que la sanción surge del eventual perjuicio que puede resultar del interés encontrado, en caso de que el director ocultara su situación conflictiva. Dicho de otro modo, que el silencio del director en informar al directorio y al síndico, sólo se sanciona si de ello surge un perjuicio a la sociedad, o lo que es igual, que el director puede, en principio, guardar silencio si juzga que de su situación de conflicto de intereses con la sociedad no se deriva ningún perjuicio para aquélla” ...”consideramos que para que existe interés encontrado, no es suficiente que aparezcan como divergentes los intereses de la sociedad y el director, sino que además de la divergencia debe resultar un daño para la sociedad, independientemente de que el director hay obtenido o no beneficio”.
Reitero, pues, que en mi parecer, no se ha configurado en autos un supuesto de aplicación de la norma del artículo 272, es decir, los contratos anudados entre Acindar S.A. y Laminfer S.A. que han sido objeto de análisis, no colocaron a los recurrentes en situación de efectuar el aviso a que alude la norma, en tanto y en cuanto el interés que, en forma mediata, pudieran haber tenido en la concertación de tales actos no era contrario al de la sociedad que administraban: se trató de acuerdos que eran del giro normal de Acindar S.A., como vendedora y de Laminfer S.A., como compradora. Esta apreciación no ha de variar aunque no se adscriba a la doctrina de aquellos que agregan la figura del daño a la sociedad (que, según la sumariante, no se dio en el caso) para determinar la existencia de este interés encontrado. En efecto, considero que en la causa no existió siquiera real y actual incompatibilidad de intereses, ni la ventaja de una parte se resolvió en detrimento de la de la otra.
Este Ministerio Público ha opinado (causa “Cohan, D, c/Plenitud S.A.”, del 6 de julio de 1973, criterio hecho suyo por la sala A, en la causa “Clara, Alejandro c/Plenitud S.A., fallo del 16 de julio de 1973) que “la única actividad de la sociedad Plenitud fue la construcción del edificio en torre con numerosas unidades para vivienda según resulta de las propias manifestaciones de las partes. Su presidente, al responder la ampliación del pliego de posiciones, expresa que los varios compradores que allí señala escrituraron departamentos de ese edificio siendo miembros del directorio, con lo que se demuestra que Cohen no fue el único en esas condiciones. Dadas esas circunstancias y características, y no habiéndose demostrado, en forma, que abusó de su cargo para obtener ventajas ilegitimas, la prohibición del Código de Comercio 338 no constituye...una valla infranqueable para la validez de la operación que se está tratando. No se ha transgredido el giro normal del negocio de la fallida sino que, por el contrario, la operación cuestionada cayó dentro del ámbito de sus actividades construir viviendas para fuego venderlas". "Si dicha prohibición no reconociera excepciones y debe aplicarse inexorablemente, tendríamos a un director de una fábrica de automóviles constituida como sociedad anónima, por ejemplo, le estaría vedado comprar un automóvil de dicha fábrica". Agregó la sala que el artículo ha sido redactado en términos tan latos que, como ha sido reiteradamente comentado, llevaría a situaciones ilógicas, como la que plantea el aludido dictamen, o el de un director de un laboratorio constituido como sociedad anónima que no podría comprar los medicamentos producidos por dicho laboratorio, o al director de una empresa de transportes a quien le estaría vedado adquirir pasajes para viajar en los vehículos de la sociedad a la que pertenece, debiendo hacerlo en los de la competencia. Agrega el Tribunal que la ratio legis no juega en estos supuestos, porque la prohibición general contenida en el entonces artículo 338 del Código de Comercio se apoya en la necesidad de evitar que los directores abusen de su situación en la dirección societaria, que responde a una lógica motivación de sana moral administrativa, pero que ha sido dejada de lado cuando se ha considerado manifiesto que en la contratación ha habido un procedimiento regular, sin posibilidad de afectación del derecho de la sociedad ni de los demás socios, que se ha desarrollado dentro de un normal desenvolvimiento del giro social, o con la conformidad expresa o tácita de sus consocios, colocando al director en idéntica situación que los demás socios o terceros.
En términos y situación similares se pronunció la sala B de V. E., in re: "Milrud, Mario c/American Rubbers Co. s/sumario", fallo del 15 de mayo de 1987, donde se expresó que la prohibición que pesa sobre los directores para votar la aprobación de los estados contables (artículo 241 de la Ley de Sociedades) no es absoluta ya que, si bien se partió del interés encontrado que puede existir entre el director y la sociedad, ello es así en la hipótesis de que tal situación exista, evitándose de tal modo un ejercicio abusivo por parte de las mayorías tendiente a obstaculizar la marcha societaria por el simple incumplimiento formal de la disposición. La norma contiene una nulidad de tipo relativo, y como tal obliga a analizar si en la emergencia de que se trata en el caso, se obró haciendo prevalecer el interés contrario y si de ello se derivó un perjuicio para la sociedad.
La misma sala, en fallo del 30 de septiembre de 1964, publicado en JA, año 1965, T.VI, pág. 204, determinó que "en la suscripción de acciones de la sociedad en que se es director, no puede verse negociación que coloque al adquirente en esa calidad, en conflicto entre su interés y su deber, no hay interés del director adquirente que contraríe al de la sociedad, ni principio de orden público que pueda ser afectado, si el contrato de suscripción de acciones resulta celebrado en las mismas condiciones que a la generalidad".
Reitero que en el caso ‑como lo reconoce la propia Comisión Nacional de Valores‑ a más de no haberse causado perjuicio alguno a Acindar SA, las ventas de productos correspondientes al giro normal de la empresa que dieron lugar al sumario se realizaron dentro de las condiciones normales de mercado, por lo que, a tenor de los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales de los que me he hecho cargo, no ha existido interés contrario entre los recurrentes y la empresa.
En estas condiciones, considero que la conducta de aquéllos recurrentes no es merecedora de reproche, en tanto falta el presupuesto de aplicación, de la norma del 272.
3. A mayor abundamiento, destaco ‑aunque pienso que, ausente el conflicto de intereses, era lógicamente innecesario dar el aviso a que alude el citado artículo 272 los recurrentes comunicaron al resto del directorio la situación en que se encontraban respecto de una sociedad accionista de Laminfer S.A.
La Comisión Nacional de Valores formuló su juicio de reproche por entender que tal comunicación ‑que de hecho se tuvo por producida‑ debió haber sido formulada por escrito.
Tampoco coincido con tal interpretación y encuentro que, en caso de no compartir mi opinión en cuanto a la existencia en el sub lite de interés encontrado, cabe acoger los agravios de los impugnantes.
Es que, como se destaca en el recurso, tal exigencia formal no está contenida en la ley y, por tanto, no existía el deber de los directores de acatar aquello a lo que no estaban obligados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado al respecto que es una de las más preciosas garantías consagradas en el artículo 18 de la Constitución Nacional la de que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136: 200; 237:636; 275:89; 298:717; 304:849, 892; 308:1224, 2043 y 2650; 312:1920, entre otros). De allí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido y que, además, se determinen las penas a aplicar.
Por lo demás, a tenor de lo preceptuado en el artículo 4º del Código Penal, las disposiciones generales de dicho ordenamiento deben ser aplicadas a la legislación económica que establece infracciones administrativas (Fallos: 287:76; 1289:336).
En consecuencia, mal puede la Comisión Nacional de Valores, en ausencia de norma expresa que prescriba el medio de efectuar la comunicación a que alude el artículo 272, sancionar a quienes optaron por la vía que entendieron más conveniente. En todo caso, los principales perjudicados por no haber elegido un medio fehaciente serían aquellos que no puedan llegar a demostrar el cumplimiento de la regla.
No cabe acudir a la integración de los tipos penales por vía analógica, para llenar la ausencia de mandato legal, a lo que resulta de la legislación comparada. Esto, en virtud del recordado principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional. En todo caso, la "tendencia imperante en la legislación comparada" servirá para la adopción políticas de reforma legislativa, pero no para establecer un deber no previsto en la norma vigente, más aún cuando el incumplimiento de aquél se deriva en la imposición de una pena.
Finalmente, acoto que la doctrina, ante el vació legal, se inclina a considerar que la comunicación puede ser verbal (Verón, op. Cit., &3, pág. 288; Sasot Betes – Sasot, op. cit., & 35, Pág. 360; Cámara, “Los conflictos de intereses entre la sociedad anónima y sus directores en la ley 19.550”, Revista del Notariado, año LXXVI, nº 731, pág. 1944).
A mérito de lo expuesto, opino que corresponde revocar el acto impugnado en cuanto ha sido materia de recurso.
Buenos Aires, 21 de julio de 1995
RAUL A. CALLE GUEVARA. FISCAL DE CÁMARA.
Fallo de Cámara:
Buenos Aires, octubre 13 de 1995.
Y VISTOS:
Comparte esta Sala los fundamentos sobre los cuales reposa el dictamen que antecede, y a los cuales se remite brevitatis causae, en tanto el mismo recepta la posición de este Tribunal –conforme la jurisprudencia que allí se cita- en orden a la correcta interpretación de los presupuestos necesarios para la aplicación de la norma contenida en el artículo 272 L.S. con referencia especifica al supuesto aquí planteado.
Por ello, se revoca la Resolución nº 10.703 del 31 de octubre de 1994 con los alcances de que surgen del referido dictamen. Notifíquese.
JULIO J. PEIRANO - ISABEL MIGUEZ DE CANTORE - MIGUEL JARAZO VEIRAS
Ante mí: Susana María Inés Polotto.