Friday, May 12, 2006

"Alvarez, José Antonio y otra c/ Acindar Industria Argentina de Aceros s/ sumario"
TRIBUNAL: CNCom., Sala C
FECHA: 06/07/2000
1ra. Instancia:
Y vistos:
Estos autos caratulados "Álvarez, José Antonio y otro c/ Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. s/ sumario", de los cuales,
Resulta:
1. A fs. 64/94 se presentaron JOSÉ, ANTONIO ÁLVAREZ Y GABRIELA CARMEN PASTORINO y promovieron demanda contra Acindar Industria Argentina de Aceros S.A, por cobro de la suma de PESOS 14.145,08 con más sus intereses y costas.
Sostuvieron que tal importe es el saldo insoluto del precio del valor de rescate de las acciones preferidas emitidas por la accionada y de las cuales fueron titulares.
Manifestaron que a la fecha en que Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. dispuso el rescate de las acciones preferidas eran titulares de títulos de dicha clase y que percibieron los importes de $ 5.130,01 y $ 6.057,56.
Relataron que en el año 1.980, la demandada hizo un ofrecimiento público de suscripción de acciones preferidas convertibles de capital ajustable, transcribiendo, acto seguido, las condiciones de emisión de las mismas.
Consideraron que, tanto de la letra como del espíritu de dichas condiciones de emisión, ésta no tenía por objeto poner al alcance de los inversores un mero "pagaré ajustable" o un simple título de endeudamiento, sino que su finalidad era otorgar una participación en el capital social, con singulares características.
Dijeron que la demanda consideró a tales accionistas como prestamistas, a quienes cree haber ya desinteresado. Sostuvieron que el rescate de las acciones y las conductas previas y posteriores al mismo por parte de la sociedad emisora demuestran acabadamente que se les causó un daño injusto, derivado del incumplimiento desleal del contrato de suscripción por parte de la demandada.
Acto seguido expresaron los que, a su juicio, eran los derechos que les correspondían en caso de capitalización de saldos de revalúos.
Remarcaron que el ajuste del valor nominal total de las acciones preferidas conforme al índice de Precios Mayoristas Nivel General no era un mecanismo aritmético de repotenciación de dicho valor nominal, que funcionase como un techo de los derechos del accionista preferido, sino sólo como un piso, ya que si la asamblea resolvía, además de la capitalización de saldo de revalúo en acciones preferidas, emitir acciones ordinarias liberadas por el mismo concepto, en una proporción mayor que la que correspondiese a aquéllas en función del I.P.M.N.G., la sociedad estaba obligada a elevar el porcentaje de capitalización de acciones preferidas hasta igualar al de acciones ordinarias. Hicieron hincapié en que esta condición de emisión es decisiva y dirimente de cualquier duda respecto a su derecho a que se valoricen sus títulos en función del patrimonio social a todos los efectos. Sostuvieron que ello quedaba probado por la circunstancia que Acindar, al dar a conocer las condiciones de emisión, dijo que el ajuste protegía los derechos de las acciones preferidas en la relación de conversión, en el futuro rescate de las acciones no convertidas y en el eventual caso de una liquidación de la sociedad.
Luego, relataron que el día 30 de septiembre de 1991 se llevó a cabo una reunión de directorio de Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. en la cual se resolvió convocar a asamblea ordinaria para el día 25 de octubre, enumerando los puntos integrantes del orden del día. Sobre éstos, evaluaron que "curiosamente" el orden del día aparece predispuesto de una manera harto indiciaria, disponiéndose en el punto 6° un aumento de capital equivalente al 120% de las acciones suscriptas. En el punto 7° se propuso el rescate de las acciones preferidas, limitando el valor del mismo a la capitalización parcial de la cuenta ajuste integral del capital social que se aprueba para las acciones ordinarias (o sea, exclusivamente ese 120%). Asimismo, en el punto 8° se propuso otro aumento de capital (disimulado, según los accionantes, con la expresión "delegación en el directorio de la facultad para disponer la capitalización de la cuenta A.I.C.S.") el que no se tendría en cuenta para determinar el valor de rescate.
Dicha asamblea se celebró el día 25 de octubre de 1991 y, al tratarse el punto 6° del orden del día la presidencia del directorio informó que la Comisión Nacional de Valores había autorizado la oferta pública de acciones por la capitalización parcial de la cuenta ajuste integral del capital social resuelta por la asamblea del 30 de octubre de 1990, en favor de las acciones ordinarias y preferidas en la proporción del 700% y 3.341,80% respectivamente, las que serían acreditadas en las cuentas de sus titulares en el Registro de Acciones Escriturales. Se aclaró, entonces, que la capitalización que se ponía a consideración de los socios se refería a una base que incluía el capital en circulación a esa fecha, más el que sería acreditado teniendo en cuenta que todas las acciones participaban en la capitalización a que hacia referencia ese punto del orden del día. Añadió, el presidente del directorio, que el porcentaje que proponía el órgano de dirección (120%) surgía de la variación del I.P.M.N.G. entre el 1/7/1990 y el 1/11/1991 advirtiendo que correspondía reconocer idéntico porcentaje (o sea el 120%) en favor de las acciones preferidas al momento de establecer su valor de rescate.
Los actores consideraron que tal propuesta del directorio dejó al descubierto la trascendencia de la cuestión. Explicaron, en tal sentido, que si se capitalizaba solamente la cuenta ajuste integral del capital social hasta cubrir el 120% y luego, se resolvía en el punto séptimo el valor de rescate de las acciones preferidas teniendo en cuenta sólo ese 120%, las capitalizaciones de la misma cuenta que se delegaban para el futuro en el directorio (que consideraron aumento de capital tanto como el que estaba tratando la asamblea) no iban a ser tenidas en cuenta para el aludido rescate, ni los accionistas preferidos tendrían derecho alguno sobre las mismas.
Concluyeron que a la vista de los hechos se desprende que la demandada realizó diversos "actos societarios" dirigidos a perjudicar a los accionistas preferidos. Sostuvieron que tales actos fueron: fraccionar en el tiempo la capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social, para tener en cuenta a los efectos del rescate sólo el 120% de aumento de capital, excluyendo a los accionistas del 120% aprobado por el directorio el día 24 de febrero de 1992; inducir a los preferidos que tras el rescate habían perdido legitimación para hacer reclamos a título de socios; ampararse en los efectos liberatorios del pago, olvidando, según los términos de los demandantes, la singular mecánica de pago que implica la acreditación automática en cuenta de Caja de Valores; invocar la resolución n° 146/90 de la Comisión Nacional de Valores, de dudosa constitucionalidad, en juicio de los actores, empleada con fines manifiestamente diversos a los que pudieron inspirar el dictado de la misma.
Relataron, luego, que ante la conducta de Acindar Industria Argentina de Aceros S.A., diversos titulares de acciones preferidas procedieron a solicitar entrevistas con los directivos de la empresa, sin obtener resultado satisfactorio.
Tras el relato de los hechos, describieron las características de las acciones preferidas.
Remarcaron que la jurisprudencia tiene resuelto que el titular de acciones preferidas hace un aporte y no un préstamo, que es socio y no acreedor y por ello tiene derecho a percibir todas las acciones que la sociedad emita en consecuencia de mecanismos que, como las capitalizaciones del saldo de revalúo contable o de la cuenta ajuste integral del capital social, intentan lograr el sinceramiento entre el valor del patrimonio social nominal y el del real.
A su juicio, tanto la acción ordinaria como la preferida son cuotas de participación (en el capital y en el patrimonio social) y su valor nominal es un modo de computarlas en relación con las demás acciones lográndose un denominador común representativo de la parte en el todo, antes que expresión del aporte originario que no pasa de ser una referencia del pasado. Por eso, no pierden, pese a tener un dividendo fijo, su calidad de cuota parte ni mucho menos quedan transformadas en meros títulos representativos de un préstamo efectuado por su tenedor a la emisora.
En su opinión, las condiciones de emisión de las acciones preferidas de Acindar Industria Argentina de Aceros S.A. eran suficientemente claras como para sostener que sus titulares, al momento del rescate, tenían pleno derecho a participar de toda emisión de acciones derivada de la capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social, como medio de atribuir a las mismas su auténtico valor patrimonial proporcional. En consecuencia, al fraccionarse en el tiempo (octubre de 1991 y febrero de 1992) y hacerse en dos tramos del 120% cada uno, se persiguió perjudicar los derechos de los accionistas preferidos.
Consideraron que el meollo de la cuestión está en aclarar cuál era el alcance del derecho que tenían los accionistas preferidos en los aumentos de capital efectuados en consecuencia de la capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social, que resultaba ser el previsto en las condiciones de emisión para les revalúos de saldo previstos en la Ley 19.742 (antecedente de aquel ajuste).
Merituaron que no resulta óbice a su reclamo lo dispuesto por la cláusula e) de las condiciones de emisión.
Sostuvieron que su reclamo tiene sustento indiscutible en la cláusula h) de las condiciones de emisión.
Hicieron mérito de su legitimación para demandar, como ex-socios de Acindar, por haber sido titulares de acciones preferidas de tal sociedad.
Remarcaron que no demandan el reconocimiento de derechos de socios, sino por el pago de lo que se les adeuda, para dejar de ser socios.
Dijeron que el pago que se les acreditó en la Caja de Valores no fue cancelatorio, pues le faltó el requisito de integridad (arts. 740 y concor. del Código Civil) y que su acción se encontraba expedita tanto si se la calificaba como acción entre el socio y o derivada del contrato y las operaciones sociales.
Luego, manifestaron que la delegación de la capitalización del saldo de revalúos en el directorio resulta ilegal. Consideraron hay varios parámetros que permiten sospechar que se dibujó una "estrategia", para eludir el imperativo que tenía la sociedad de mantener hasta el rescate un estricto equilibrio entre las acciones preferidas y las ordinarias. Tales parámetros, a su juicio, fueron: que Acindar nunca había fraccionado las capitalizaciones del saldo de la cuenta ajuste integral del capital social, ni antes ni después que la Comisión Nacional de Valores dictara la Resolución 146/90; que ésta es violatoria del régimen de aumentos de capital que estable la Ley de Sociedades; que aún considerándose legítima tal resolución, fue empleada en el caso para lograr un objetivo absolutamente diverso y evidentemente contrario al tenido en cuenta por la autoridad de control al dictar la medida. Para fundar tal conclusión, repasaron cuál es el régimen que la L.S.C. establece para los aumentos de capital.
Luego, hicieron mención a la citada Resolución de la Comisión Nacional de Valores tachándola de inconstitucional.
Ofrecieron prueba.
2. Corrido el traslado de ley (v. fs. 107) la demandada se presentó, por medio de apoderado, a fs. 175/215, contestando la demanda y solicitando el rechazo de la misma, con expresa imposición de costas.
A modo de introducción, puso de manifiesto que los actores no son "desprevenidos" participantes del mercado de capitales, pues de la lectura de los resúmenes de cuenta traídos con la demanda, se aprecia que la inversión en su mandante era una sola de las muchas que los actores han hecho con habitualidad.
Asimismo, acompañó datos sobre la actuación de su mandante en el mercado de capitales, remarcando su performance económica y a los méritos y ética gerencial de su dirección.
De otro lado, destacó el importante beneficio económico que las acciones preferidas otorgaban a sus titulares; destacando, asimismo, que a lo largo de la vida de tales acciones preferidas la emisora no hizo sino defenderlas de las críticas de los accionistas ordinarios de la sociedad.
Luego, puso de manifiesto, en los términos del artículo 356, inc. 1° del cpr., las negativas de los hechos y derechos invocados por Ios actores.
Seguidamente, relató que una vez resuelto el rescate de las acciones preferidas en la asamblea celebrada el día 25 de octubre de 1.991, su representada dispuso (en virtud de la cláusula e) de las condiciones de emisión) hacer efectivo el mismo el día 15 de noviembre de 1.991.
Acindar procedió a depositar en pago en la Caja de Valores el monto correspondiente a la totalidad de las acciones preferidas, conforme al mecanismo de pago previsto, habiendo sido dicho pago efectivamente recibido por los actores.
Consideró que ello solo es suficiente para considerar extinta la obligación de pagar el precio de rescate.
Destacó que los actores no realizaron ninguna observación de la asamblea que fijó el valor de rescate.
Remarcó que los accionantes percibieron el dinero del rescate por intermedio de su agente de bolsa, quien hizo las veces de mandatario de los mismos.
Invocó la doctrina del "retraso desleal" que, a su juicio, es aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Concluyeron en que el pago efectuado por su mandante y recibido por los actores sin reservas, tuvo efecto liberatorio.
Acto seguido, consideró que el reclamo de autos expresa disconformidad con una resolución asamblearia y por ello, debió recurrirse a la vía prevista en el artículo 251 de la Ley de Sociedades Comerciales, pues, el valor de rescate de las acciones preferidas se fijó en un acto asambleario y que, si ahora se modificara tal valor se estaría alterando lo resuelto en la asamblea, sin acudir a la vía correspondiente.
Entendió que, no habiendo sido impugnadas, las decisiones tomadas en tal asamblea quedaron firmes y consentidas; e igual criterio aplica respecto de la decisión del directorio que resolvió capitalizar la cuenta ajuste integral del capital social.
Luego, hizo mención de los derechos que correspondían a los accionistas preferidos, destacando que de ningún modo tenían derechos equiparables a los de los accionistas ordinarios, mas reconociendo su carácter de accionistas. En su opinión, los accionistas preferidos no hicieron uso de la opción de arbitraje, prefiriendo su derecho al dividendo fijo, en lugar de correr la suerte de una mayor utilidad y mayor patrimonio.
Seguidamente, enumeró los derechos que correspondían a los titulares de acciones preferidas, así como aquellos de los cuales no gozaban, poniendo énfasis en la falta de vocación al patrimonio neto.
Dijo que la razón por la cual se reconoce a las acciones preferidas derecho a participar de los saldos de revalúos es mantener constante el valor nominal total de dichas acciones, es decir, un elemento para mantener incólume el derecho a la conversión de tales títulos. Remarcó que la necesidad de capitalizar la reserva de saldo de revalúo en la misma proporción que las acciones ordinarias tiene su razón de ser en caso de conversión y, no habiéndose hecho uso de tal opción, la razón de ser de tal mecanismo quedó agotada.
A su juicio, no hay relación entre las acciones preferidas y el patrimonio neto de la sociedad hasta que sus titulares hayan optado por su conversión en acciones ordinarias, resaltando que el valor de las acciones preferidas es independiente y ajeno al patrimonio neto en tanto no se elija el camino de la convertibilidad. De no elegirse éste, mantienen su dividendo fijo y su capital ajustado hasta el rescate y nada más.
Sostuvo que si los accionistas preferidos reciben una capitalización mayor que la prevista en sus condiciones de emisión, habrán obtenido una ganancia real de capital (por encima de su inversión ajustada) a costa y en directo detrimento de los accionistas ordinarios.
Respecto de la Resolución 146/90 de la Comisión Nacional de Valores sostuvo que el planteo de inconstitucional es extemporáneo, considerando, asimismo, que no existe ninguna ilegalidad en tal disposición que los accionistas no tienen ningún derecho individual a que se reparta el revalúo y que los preferidos sólo lo tenían hasta la concurrencia con las prescripciones de sus condiciones de emisión.
Aclaró que, en sentido económico, la conversión en capital social de una reserva no importa cambio alguno patrimonial para la sociedad, ni creación de mayor riqueza para sus accionistas, mas tiene efectos en términos bursátiles, pues mayor será la liquidez del papel en el mercado. Remarcó que, para los preferidos recibir más revalúo que el correspondiente al índice de ajuste de su inversión, automáticamente resultaba en una ganancia real de capital, por lo que la capitalización no era obligatoria respecto de ellos (tampoco para los accionistas ordinarios).
Sostuvo que los coactores no pueden "dividir" lo decidido en la asamblea, "escogiendo" las partes de la decisión única de la misma que les conviene proclamando su legitimidad y en lo que no les conviente, lo contrario.
Acto seguido, hizo referencia al substrato económico del litigio, remarcando ciertos hechos acaecidos respectos del trato (económico) recibido por los accionistas (preferidos y ordinarios).
Remarcó que la disminución de la participación de las acciones preferidas en el capital social se debió a la suscripción en efectivo que recaudó en el período en que acaeció la disminución, más el patrimonio incorporado por fusión con Gurmendi S.A., Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A. y Genaro Grasso S.A. y por la capitalización de utilidades en acciones que se le dieron a los accionistas ordinarios.
A su juicio, lejos se estuvo de darle un trato desfavorable a los preferidos, sino todo lo contrario.
Concluyó, en fin, en la inexistencia de daño para los actores por el accionar de la sociedad.
Ofreció prueba.
Considerando:
La vía elegida por los actores.
Al promover la presente acción los actores reclamaron el saldo insoluto del valor de rescate de acciones preferidas emitidas por la demandada, de las cuales eran titulares.
Pusieron énfasis -como así también al alegar sobre las pruebas producidas- en que el hecho que dió origen al pleito fue el invocado incumplimiento de las condiciones de emisión de tales acciones por parte de Acindar. Asimilaron la situación a un incumplimiento contractual y como consecuencia lógica de tal modo de razonar consideraron quedar al margen del artículo 251 de la Ley de Sociedades Comerciales y el plazo allí dispuesto para promover la demanda.
En primer lugar, considero que es trascendente el estudio de la relación que unió a los demandantes con la accionada.
En tal sentido, no existen dudas que dicha relación se basó en las "condiciones de emisión" de las acciones preferidas cuyo supuesto saldo insoluto provocó esta acción.
Tales condiciones de emisión pueden ser leídas a fs. 142/57, tal como fueron redactadas en el acta de la asamblea que aprobó su emisión, como fuente de financiamiento del ente.
Considero que las referidas condiciones tienen más de una función: a. resultan un ofrecimiento de incorporarse al ente; b. fijan el contenido de tal ofrecimiento y c. constituyen una regulación interna de la persona jurídica. Es este aspecto aquel en el cual quisiera detenerme. Reiteradamente hicieron hincapié los actores -ver fs. 70, entre otras cosas- en sostener que el título que adquirieron fue una acción -preferida- y no un pagaré ajustable; en ningún momento fue ello negado o desvirtuado por la demandada, quien expresamente reconoció tal carácter al título -ver fs. 178v.: 3- y por ello condición de accionistas, preferidos, de los actores.
Así tenemos que los accionantes se vincularon a la sociedad por medio de la suscripción e integración de ciertas acciones preferidas, en los términos de las condiciones de emisión que regulaban los derechos de tales accionistas.
Dichas condiciones de emisión no implicaron -como parecen pretender los actores- un mero contrato, sino que teniendo la función de regular derechos de ciertos accionistas, bien pueden ser encuadradas como parte del estatuto o como un reglamento del ente.
En efecto, y haciendo abstracción por un momento del caso bajo análisis, si se piensa en el estatuto de la sociedad y la vinculación de los accionistas a la persona jurídica, se observará que, para aquel socio que ingrese con posterioridad al momento fundacional de la sociedad, ello implicará la "adhesión" a un "contrato predispuesto" por la sociedad.
La cuestión tiene que ver con la naturaleza del acto constitutivo y de la sociedad; así se habla de naturaleza contractual y persona jurídica -ver Gervasio Colombres, "Curso de Derecho Societario", página 23, quien sostiene que son dos aspectos que se conjugan en un único esquema normativo, agregando luego que el acto constitutivo es un contrato plurilateral de organización -pág. 25- y la sociedad reviste el carácter de persona jurídica -págs. 27 y sigs.; a similar conclusión llegan Enrique Zaldívar, Rafael Manóvil, Carlos San Millán, Alfredo Rovira y Guillermo Ragazz.i, en "Cuadernos de derechos societario", Volumen 1, páginas 36/7; Tulio Ascarelli, "Sociedades y Asociaciones Comerciales", páginas 21 y sigs.
Así pues, el ingreso de una persona a una sociedad tiene naturaleza contractual, y más aún en el caso de autos cuando la redacción de los derechos y obligaciones de la categoría de socios en cuestión se hizo al sólo efecto de su ingreso, tratándose de condiciones que no regían con anterioridad a su incorporación.
Ahora bien, el estatuto de la sociedad puede contener sus disposiciones en el acto constitutivo o ser instrumentado por separado y más aún: puede la sociedad emitir un reglamento que regule un determinado aspecto del funcionamiento del ente en concordancia con la ley y el estatuto.
Sostiene Farina que el estatuto es el conjunto de reglas de derecho que organizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de los socios y de los órganos societarios dentro de los límites de la ley y regulan su funcionamiento, disolución y liquidación -"Tratado de Sociedades Comerciales. Parte Especial II-B, Sociedades Anónimas", página 45-; por su parte dicen Zaldívar, Manóvil, Ragazzi y Rovira que la utilidad de eliminar del ordenamiento jurídico de las sociedades las constancias cuya necesidad se agota por su cumplimiento en el acto fundacional, determinó la conveniencia de separar el contrato constitutivo del estatuto social. En este último quedaría contenido el régimen permanente de la organización, depurado así de lo que cabría denominar disposiciones históricas. Y agregan: el proceso de depuración no terminó sin embargo allí, y se extendió hacia una separación entre estatuto y reglamento; mientras que en el estatuto están contenidas las disposiciones estructurales, al reglamento corresponden las accesorias o de detalle que derivan de aquel. El límite entre uno y otro está dado por una intención de técnica jurídica y por una razón práctica inspirada en el procedimiento de reforma -"Cuadernos de derecho societario, Volumen III, página 74; la negrita es de esta Juez-, destacándose que el límite del reglamento está dado por la ley y los estatutos, no pudiendo afectar derechos de terceros o de los socios -Enrique Zaldívar "Los reglamentos internos de las sociedades comerciales", en La Ley, 1.981-D, página 796-.
Ese conjunto de disposiciones creado por una sociedad para regular Ios derechos de un grupo de accionistas tiene evidente explicación en la figura del estatuto -o bien del reglamento, pudiendo ambos conceptos, a veces, coincidir, tal como lo interpreta Zaldívar, op. cit., página 798, pues hay casos en los cuales el dictado de un reglamento "sólo puede evitar que el estatuto adquiera una incómoda extensión"-. Y ello no implica un contrato frente al accionista, aún cuando el ingreso al mismo sí se explica en la figura del contrato, pues el estatuto es la norma de la vida de la sociedad nacida y en funciones.
En el caso de autos, por el mismo acto que se reguló el ingreso a la sociedad y la fijación de los derechos de los socios.
Si el conjunto de regulaciones que emanan de las condiciones de emisión tuviesen por objeto ser el estatuto regulador de una emisión de deuda que no confiere calidad de socio, no habría dudas de su naturaleza contractual, sin caer en la figura de regulación interna del ente, pues allí no habría relación entre la sociedad y los socios; mas en el caso sub-judice se creó una reglamentación interna de una sociedad para un futuro grupo de socios.
Tal distinción, a mi modo de ver, es determinante para sellar la suerte de la vía que debía elegirse para promover la acción.
En efecto, la secuencia de hechos que según los actores los habrían perjudicado son: a. la fijación por parte de la asamblea de un determinado valor de rescate a las acciones de las cuales eran titulares y b. la delegación en los directores de ciertas facultades respecto a un aumento de capital por la capitalización de un saldo de revalúo.
Es decir que, según mi criterio, los actores se agravian de dos resoluciones tomadas en el seno de una asamblea que los afectó en su carácter de accionistas, no de co-contratistas.
Es que, desviarse de tal conclusión, implicaría sostener que ellos no eran accionistas y cabe recordar que el carácter de accionistas de los demandantes al momento del rescate no está discutido.
Expuesto ello, considero que el conflicto se da entre la sociedad y dos accionistas de la misma, por dos resoluciones del órgano de gobierno del ente, adoptada en base al estatuto que regulaba los derechos emergentes de la relación societaria.
Dicho ello, la vía que debían seguir los actores era la de impugnación de asamblea y, por tanto, se hallaron sujetos al plazo del artículo 251 de la L.S.C., conducta que no asumieron.
Si bien es cierto que ellos eran accionistas sin derecho a voto -circunstancia que los excluiría de los sujetos legitimados por la L.S.C.: 251; dicha circunstancia no les quita legitimación para deducir la acción en la medida que sus derechos se vieran afectados -Farina, op, y loc. cits., páginas 311/12-. Es decir que los actores tenían legitimación para promover tal acción.
No puede dejar de observarse que los accionantes manifestaron -ver alegato, fs. 1117, ap. 5.4. y su nota- que en el caso se hallaba en juego el orden público, por lo cual no era aplicable el plazo contemplado en art. 251, L.S.C.
Ello me lleva a adentrarme en la cuestión de la exclusividad o no de la acción regulada en el artículo 251 de la L.S.C. como medio para obtener la declaración de nulidad de las resoluciones asamblearias.
Comparto el criterio de la doctrina en cuanto a que las resoluciones asamblearias viciadas de nulidad absoluta no están sometidas al especial régimen de impugnación de las decisiones asamblearias del art. 251 antes citado, mas la acción ordinaria de nulidad no es procedente cuando los derechos afectados sean disponibles para los socios. Y no hay ninguna duda que en el caso sub-judice se está en presencia de derechos disponibles para los socios -en este los actores-.
Súmese a ello que la nulidad absoluta debe basarse en: a. por un lado, porque la nulidad se caracteriza por la circunstancia que la ley puede por sí misma, y sin la cooperación de otro órgano o poder, aniquilar el acto vedado - conforme Jorge Joaquín Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", Tomo 2, página 558, conforme con el mismo criterio: Santos Cifuentes, "Negocio jurídico", página 609, quien agrega que los actos nulos, por lo tanto, están ya prefijados y valorados objetivamente por la norma" y b. por otro lado, la sanción de "absoluta" de una nulidad se da cuando "la imperfección del acto atenta contra los intereses generales o colectivos" -Santos Cifuentes, op. cit., página 609/10-, dado que el acto contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir sufre todo el peso de la sanción legal -Jorge Joaquín Llambías, op. y loc. cit., página 561-, siendo el mismo inconfirmable.
Considero que los actos -la sucesión de actos, según los actores- no agravian el orden público ni el vicio resulta patente, es decir sin exigir intervención activa del magistrado en la determinación de los hechos, pues tal eventual declaración requiere análisis de las condiciones de emisión, de la resolución de la CNV y de la Ley de Sociedades Comerciales y la conducta de la sociedad emisora. Toda tal investigación es incompatible con una nulidad; el interés que intentan proteger los actores es de "carácter particular", pues no está afectado el orden público o las buenas costumbres, de donde tampoco habría carácter absoluto de una invalidez.
Por otro lado, debe remarcarse que se ha destacado que el legislador contempló los motivos por los que podía plantearse la nulidad con tal amplitud que resulta imposible imaginar un supuesto que exceda la norma del artículo 251 de la L.S.C., por lo cual el sometimiento a su plazo es inevitable -CNaCo, Sala E, "García, Isolino c/ Transportes del Tejar", del 1/9/1992, publicado en R.D.C.O. 1.992, página 791.
De lo expuesto, considero que era indefectible circunscribirse al plazo del artículo 251 de la L.S.C., que, en la especie se encontraba vencido al tiempo de promoverse la demanda.
En efecto, sea que lo consideremos como prescripción de la acción o como caducidad de derecho, lo cierto que el plazo de tres meses se encontraba vencido al momento de promoverse la demanda. La asamblea de la demandada se celebró el día 30 de octubre de 1991, mientras la acción se inició el día 30 de abril de 1993; si recordarnos que la ley de sociedades -artículo 251- fija como plazo de inicio del cómputo la fecha en que se celebró la asamblea, el plazo está vencido; y más aún, lo estaba al momento en que se remitió la carta de fs. 38/40, pues ella lleva fecha el día 29 de diciembre de 1.992, es decir ya vencido el plazo de 3 meses que otorga la ley -si se considera que media caducidad del derecho- y la demanda fue iniciada el día 30 de abril de 1993, es decir, pasados 3 meses de la remisión de tal reclamo -si se considera el mismo como suspensivo el plazo de prescripción-. Y no puede dejar de destacarse que la carta remitida por el Dr. Legón, no es ni interruptiva ni suspensiva del curso de la prescripción -ver al respecto las causales de suspensión e interrupción en los artículos 3.966/3.983 y 3.984/3.998 del código civil-.
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, la acción debió entablarse como de impugnación de asamblea y debió promoverse en el plazo de ley -artículo 251 L.S.C.-; al no haberse deducido en tiempo oportuno, no cabe sino el rechazo de la demanda por su interposición tardía, pues una vez transcurrido el plazo, la invalidez es definitivamente saneada.
Por último, considero que encuadrar el accionar de la demandada en el de incumplimiento contractual parece contradictorio, pues, invocado el carácter de accionista los derechos emergentes de tal calidad deben canalizarse a través del ejercicio de las acciones específicamente establecidas en la Iey de Sociedades.
Ello sería suficiente para desestimar la acción impetrada.
El pago y su efecto liberatorio.
El efecto más destacable del pago es ser un medio de extinción de la obligación -conformes con tal criterio el artículo 741 del Código Civil-, consecuencia de ella es el llamado "efecto liberatorio", que desobliga in totum al deudor.
En el caso sub-judice los actores manifestaron -en el escrito de demanda- y reconocieron -al absolver posiciones- que recibieron el pago del valor de rescate fijado por la asamblea de la demandada, sin haber manifestado reserva alguna; según los informes que lucen a fs. 506:d) y fs. 985, la C.N.V. y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, ningún reclamo se recibió por tal pago.
El pago fue realizado por medio de acreditación del importe en sus respectivas cuentas en la Caja de Valores S.A.; los actores calificaron ello de singular mecanismo de pago y en base a ello negaron su efecto liberatorio.
El depósito de la suma en la Caja de Valores es: a. por un lado, mecanismo previsto por la ley; en efecto, el artículo 49 de la Ley 20.643 -modificada por la Ley 23.299- establece que la Caja de Valores S.A., quedará autorizada a percibir dividendos, intereses o cualquier otra acreencia a que dieran derechos los títulos-valores recibidos y obligada a la percepción puntual de los mismos", lo cual ha llevado a sostener que "salvo indicaciones expresas en contrario, la caja gestiona el cobro de dividendos o intereses" -Emilio Radresa, "Bolsas y Contratos Bursátiles", página 40-; y cabe recordar que los actores, quienes según sus resúmenes copiados tenían otras inversiones en el mercado bursátil, no probaron indicación alguna en el sentido que no se les acredite el pago de sus acreencias bursátiles en sus cuentas. b. por otro lado, bien cabe considerar que es uso del mercado de capitales argentino, siendo su conocimiento tan expandido que exime de prueba al respecto.
Así pues, el llamado pago-cumplimiento se trata de un acto que supone indispensablemente, la existencia de esa obligación y que entraña la extinción regular de la misma -Alfredo Colmo, "De las obligaciones en general", página 395-.
De otro lado, la posibilidad de iniciar una acción por saldo insoluto de valor de rescate de acciones un año y medio después de haber recibido el importe sin hacer reserva alguna en tal momento, encuentra reparos a la luz del artículo 1.071 del código civil -texto según Decreto-Ley 17.771/68-, pues implica un ejercicio disfuncional de un derecho, lo cual no puede ser amparado jurisdiccionalmente.
Y sobre ello, quisiera destacar que los actores no pueden desconocer los mecanismos que la ley establece para cancelar obligaciones en el mercado de capitales pues han realizado más de una inversión -ver resúmenes de cuenta de fs. 281/284-, lo cual implica que, a tenor del artículo 912 del Código Civil, puede reforzarse la conclusión anterior: pretender un cobro insoluto a un año y medio de haber recibido un pago por un mecanismo que es costumbre, formulado por quienes conocen el ramo, implica ejercicio disfuncional de un derecho -Código Civil: 1.071, ya citado-.
Es decir que, amén de lo que ya expuse sobre el tiempo en que se promovió la demanda, existe otro obstáculo de procedencia de la demanda, cual es la extinción de la obligación por el pago recibido sin protesta alguna.
La vocación al patrimonio y al capital de la sociedad.
Basóse en tal pretendida vocación el argumento central de los actores, con fundamento en las condiciones de emisión de las acciones de las que fueron titulares.
Cabe considerar que dichos títulos tenían asegurado un rendimiento fijo y acumulativo, lo cual en cierta forma, los aleja del riesgo que implica ser accionista de una sociedad; se reconoce así, la diferencia entre el accionista interesado en la administración del ente y aquel inversionista.
El procedimiento de capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social -saldo de revalúo, según el Decreto-Ley 19.742/1.972- implica un mecanismo por el cual la sociedad realiza un aumento de capital meramente contable al revaluar el patrimonio del ente por efecto de la desvalorización monetaria que sufrió -en tal momento- el país. Tal aumento de capital -que no hay dudas que de ello se trata, pues aún cuando corrección contable no debe olvidarse que el capital de la sociedad es "solamente una cifra permanente de contabilidad, que no necesita corresponder a un equivalente patrimonial efectivo. Indica esa cifra el patrimonio que debe existir, no el que efectivamente existe; no implica un aumento del patrimonio de la sociedad, sino que lo que hace es descontar el valor de inventario con sus amortizaciones de los bienes integrantes del patrimonio y aumentar el capital por el nuevo valor contable de tales bienes partiendo del valor residual de aquéllos -conforme Juan M. Farina, "Tratado de Sociedades Comerciales. Parte Especial II - B. Sociedades Anónimas", página 268-. Por ello, este tipo de aumentos de capital es considerado "gratuito" por que actúa sin un correspondiente aumento del patrimonio -, lo que en definitiva implica una corrección de la expresión monetaria del valor del capital, pues lo que se busca es "el sinceramiento entre el valor del patrimonio social nominal y el real como consecuencia de la incidencia negativa de la depreciación monetaria, y de la necesidad de adecuar la contabilidad a sus cifras reales" CNaCo, Sala D, "L.0.S.A., Ladrillos Olavarría S.A.", del 113 de junio de 1.976, publicado en El Derecho, Tomo 70, página 264-.
Y esta distinción es determinante de la suerte de la posición de los actores.
En efecto, ya dije que la posición como accionistas de los actores los mostraba como inversionistas; ello se ve corroborado por la circunstancia que ellos tenían derecho al reintegro de la suma de dinero que habían aportado al ente -con la actualización que emerge de la cláusula novena de las condiciones de emisión-. Tal derecho marca una diferencia notable con el accionista común, pues este tiene derecho a un porcentaje del producido de la liquidación equivalente al aporte que había realizado al ingresar al ente, más no se le devuelve necesariamente la misma cosa que entregó. Probablemente, esto sea visto con más claridad si el aporte no es de una suma de dinero; lo cierto es que el accionista común no tiene un derecho reipersecutorio al momento de la liquidación respecto de aquello que aportó al ente, sino que tiene derecho a un porcentual del producido del activo equivalente al aporte que había realizado-. Bajo tal criterio la revaluación del activo por capitalización de saldos de revalúo -o capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social no implica para tales socios sino una repotenciación contable de aquello que aportaron y que en algún momento será liquidado para otorgarles un porcentaje equivalente a su aporte, pues la cuota de liquidación implicará simple devolución a los socios de todo o parte del capital aportado -Joaquín Garrigues, "Curso de derecho mercantil", tomo 2, página 164; Temis, Bogotá, Colombia, l.967-. Obsérvese que una vez hecho el aporte originario, en bienes o en dinero, el mismo se "integra en el patrimonio común con que se confunde". Con lo cual, la integración pierde su primitiva calidad y aunque mantenga resabios de ésta (por ejemplo, en el valor nominal de las acciones) ello lo es al solo efecto de contabilizar el aporte que realmente se erige en una parte alicuota de la totalidad del patrimonio común ... su valor nominal -el de las acciones- es un modo de computarlas en relación con las demás acciones lográndose un denominador común representativo de la parte, en el todo, antes que expresión del aporte originario que no pasa de ser una mera referencia al pasado que a veces ni siquiera se identifica con el momento de la integración dineraria -CNaCo, Sala D, fallo y loc. ya cits.-
Muy distinta, en cambio, es la participación de los accionistas preferidos en el capital social. Ellos sí tienen derecho a "identidad" entre su aporte y lo que les es devuelto al momento de retirarse del ente -en este caso por no haber hecho uso de la opción de arbitraje bursátil-. Ahora bien, para tal tipo de acciones su estatuto o reglamento propio, es decir las condiciones de emisión, han previsto un mecanismo de ajuste especial, que es la actualización por medio del índice de precio mayoristas nivel general -cláusula de actualización sumamente utilizada en los períodos inflacionarios vividos en el país-. Si, además de tal actualización, se diera al accionista preferido vocación al capital o al patrimonio neto, éste se llevaría al retirarse del ente más de lo que aportó -considerando la actualización a la que ya hice referencia-. Es decir que si bien todo accionista tiene derecho a que los aumentos de capital contables - o sea aquellos en los que no hay aumento "efectivo" del patrimonio social, como sería un nuevo aporte- tengan la contraprestación de mantener su participación social en el capital estable respecto del aporte que hicieron al momento de ingresar a la compañía, no es menos cierto que: a. los accionistas preferidos tenían derecho a que se les devolviera exactamente lo mismo que aportaron: el importe de dinero entregado al ingresar al ente; b. con más la actualización por el I.P.M.N.G.
Todo otro rubro que se capitalizara y por el cual se emitiesen acciones liberadas o integradas y que beneficiase a tal grupo de accionistas hubiese implicado para ellos un enriquecimiento al cual no tenían derecho; es decir que, en otras palabras, además de su dividendo fijo y del capital actualizado conforme a la cláusula novena de las condiciones de emisión, hubiesen retirado del ente parte del patrimonio aportado por los otros socios, sin haber realizado para ello un nuevo aporte.
Sin perjuicio del fundamento que acabo de exponer, no puedo dejar de observar dos argumentos de los actores: a. el derecho de todo accionista preferido a participar los saldos de revalúo y b. que las condiciones de emisión habrían establecido la vocación al patrimonio invocado.
a. Respecto del primero de tales argumentos, cabe considerar que tal derecho a la capitalización en igual proporción a las acciones ordinarias tiene su fundamento en la paridad que establece el artículo 189 de la L.S.C. Ello surge claramente del pedido de informes que hizo la Bolsa de Comercio y dicho pedido de aclaración fue evacuado por la sociedad emisora con fundamento en que las acciones preferidas carecerían de derecho de voto -ver fs. 684, 868 y 711/2-.
Es decir que pierde entonces sentido lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley de Sociedades Comerciales: "debe respetarse la proporción de cada accionista en la capitalización de reservas y otros especiales inscriptos en el balance, en el pago de dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deben entregarse acciones integradas". Tanto los derechos patrimoniales como los políticos de las acciones preferidas en cuestión y las ordinarias eran distintos: aquéllas no tenían derecho de voto y su dividendo era fijo y acumulativo; éstas tenían derecho a voto y su dividendo estaba sujeto a las operaciones líquidas y realizadas en las cuales la sociedad hubiese tenido ganancia.
Es que no puede olvidarse que a través del saldo de revalúo se procura mantener una cierta equiparación entre la parte alícuota representada por la acción y su valor nominal -CNaCo, Sala D, fallo y loc. cits.-; de donde, eligió otro método para la actualización de las acciones preferidas -I.P.M.N.G., según cláusula novena de las condiciones de emisión- adicionar además, el porcentaje del saldo de revalúo que excediese tal índice implicaría una mayor participación de las acciones preferidas en la porción del patrimonio de la sociedad que no ayudaron a formar y al cual no tenían vocación, pues de lo contrario restarían su cuota parte a los accionistas comunes al momento de la liquidación del ente.
Entramos así en el segundo de los argumentos que individualicé: ¿cuál era el sentido de las cláusulas de las condiciones de emisión?
Pues bien, mantener la relación entre las acciones ordinarias y las preferidas a los fines de la conversión de éstas. Debe destacarse que no es lo mismo participar con un determinado número de acciones sobre un capital cierto a concurrir con el mismo número de acciones del mismo valor sobre un capital aumentado y prorrateado entre otras acciones. Tal procedimiento hubiese implicado una reducción en la participación de las acciones preferidas -una vez convertidas en comunes- en el capital social, en evidente desmedro de tal clase, siempre que la capitalización de saldos de revalúo obligara a la sociedad a emitir acciones ordinarias integradas por encima del porcentual de ajuste que surgiese de la aplicación del I.P.M.N.G.; es allí donde cobra sentido la cláusula de las condiciones de emisión.
La conclusión pues, es que el ajuste por el I.P.M.N.G. -cláusula novena de las condiciones de emisión- mantenía el valor actualizado de las acciones lo cual era dato imprescindible a los fines de fijar el valor de rescate, pues el mismo debía correlacionarse con el valor actual de las acciones -de lo contrario, en tiempos de alta inflación, como aquellos en los cuales se lanzó la emisión y que, bueno y fácil es recordar, eran tiempos inflacionarios que se preveían proyectados en el futuro aún lejano, se hubiese producido una licuación en su valor-; por su lado, la capitalización por encima de aquel índice que beneficiara a las acciones ordinarias generaba también la obligación de emitir acciones preferidas integradas a los fines de mantener la relación de conversión.
Así, la relación de paridad al exceder la capitalización del saldo de revalúo el I.P.M.N.G. no era con mira en los derechos políticos de los socios, pues éstos eran diversos: no había ninguna obligación de mantener una relación de igualdad a los fines del cómputo de los votos, porque los preferidos no tenían tal derecho; por otro lado, tal relación no fue establecida con miras a participar de las utilidades de la sociedad, pues el dividendo de las preferidas era fijo:6% sobre valor actualizado; es decir que no concurrían sobre las mismas utilidades con las acciones comunes, sino que las desplazaban -cláusula segunda de las condiciones de emisión-; no había, así relación alguna que mantener.
Por su lado, las acciones preferidas eran actualizadas por el índice de precios mayoristas nivel general, a los fines de mantener su valor; toda capitalización de saldos de revalúo generador de emisión de acciones ordinarias por encima de la actualización por aplicación del I.P.M.N.G. implicaba la correlativa obligación de emitir acciones preferidas hasta igualar ambos porcentuales y ello -descartado que pudiese tener efectos a los fines del voto o del cobro de dividendos- sólo cobra sentido si se piensa como un mecanismo para mantener la relación de conversión de las acciones preferidas.
Obsérvese que para las acciones ordinarias el método que les permitía mantener la relación entre su acción y su aporte era capitalizar los saldos de revalúo; en cambio, para los acciones preferidas, se previó el ajuste por el I.P.M.N.G.
Es que la diferencia que se produce al emitir acciones integradas ordinarias -en este caso por capitalización de saldo de revalúo- por encima de las acciones preferidas, "quedaría de manifiesto en la distribución de la ganancia y consiguiente cobro de los dividendos y en una eventual concurrencia en la distribución del capital social en el supuesto de liquidación de la sociedad" -CNaCo, Sala D, fallo y loc. cits.-. Y tal como se pactó en las condiciones de emisión, no había concurrencia ni en la percepción de dividendos ni en la percepción de la cuota de liquidación del ente, por lo que mal podría apuntar a mantener igualdad en tales rubros la emisión en proporciones iguales de acciones; por otro lado, y tal como ya dije, tampoco puede apuntar a mantener incólumes derechos políticos, pues las acciones preferidas no tenían derecho a voto.
Por todo ello, una vez decidido el rescate por haber llegado a su término el plazo de diez años previsto por las condiciones de emisión, ningún sentido tiene que las acciones preferidas participen en capitalizaciones con proyección para tiempo después a la caducidad del derecho de conversión por agotamiento de plazo.
Llegar a otra conclusión, implicarla que las acciones preferidas en cuestión tendrían derecho a la capitalización de todo rubro formado mientras las mismas estaban en vigencia, sin preocuparse por el momento en que tal capitalización se lleve a cabo ni por los fundamentos y el sentido de las relaciones entre acciones ordinarias y preferidas.
La inconstitucionalidad de la resolución 146/90 de la C. N. V.
Cabe considerar este último argumento, aún habiendo determinado que las acciones preferidas no tenían vocación al patrimonio social ni al capital, una vez que perdió utilidad la conversión por vencimiento de su plazo, el tratamiento de la inconstitucionalidad deviene abstracto.
En primer lugar, cabe considerar que decretar la inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico - conforme, Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 311:394; 312 : 72; 312 : 122; 312: 435; 312: 1.437; 312:1.681; 312: 2.315; 314: 407; 315: 923; en re "Iachennet", del 29/4/1.993; "Gil de Giménez" del 5/8/1.993; "Cocchia", del 2/12/1.993; "Monges c/ U.B.A.", del 26/12/1.992
Asimismo, es doctrina de nuestro Alto Tribunal que quien alega la inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente el perjuicio que le origina la aplicación de tal norma -Fallos: 314 : 407; en re "Moño Azul S.A.", del 15/4/1.993-.
Recordado pues, que el acaecimiento del daño es requisito del planteo de inconstitucionalidad, es determinante en el caso sub-judíce que lo que agraviaría a los actores no es la facultad que otorga la norma en cuestión sino la aplicación que hizo de ella la demandada.
Nótese que la circunstancia que resaltan los actores es el momento en el cual se realizó el aumento de capital; así, por ejemplo, de haber sido realizado pendiente el derecho de conversión y excluidos los actores de la posibilidad de participar del aumento del capital social, sí entraríamos en la configuración del daño. Mas ello no es procedente, cuando el agravio tiene su fundamento en el momento en que se ejecutó el acto más que en la facultad en sí misma que concede la resolución 146/90 de la C.N.V.
Como corolario considero que el eventual agravio de los actores tiene que ver con la aplicación que Acindar hizo de la resolución y no de la facultad que ésta confiere.
Con tal idea orientadora, no cabe acoger la tacha de inconstitucionalidad alegada por los accionantes.
Por todo lo expuesto, FALLO: rechazando la demanda con costas a los actores vencidos. A tal efecto, regulo los honorarios del letrado patrocinante de la demandada, Dr. Héctor Alegría, en la suma de pesos tres mil doscientos ochenta y dos ($ 3.282); los del apoderado de la misma parte, Dr. Pablo A. Buey Fernández Carregal, letrado apoderado de la demandada, en la suma de pesos un mil cuarenta y seis ($ 1.046); los del Dr. Fernando Carregal, letrado apoderado de la demandada, en la suma de pesos dos mil ciento sesenta y cuatro ($ 2.264); los del letrado patrocinante de los actores, Dr. Fernando A. Legón, en la suma de pesos tres mil ochocientos cuarenta y seis ($ 3.846), teniendo en cuenta lo expresado a fs. 1.107; los de la perito calígrafo Lorena N. Parodi, en la suma de pesos cien ($100) y los del perito contador Ana María Pesce en la suma de pesos un mil cuarenta y ocho ($ 1.048), a todos ellos tomando como base el monto reclamado en autos, más los intereses devengados a la fecha conforme doctrina plenaria de la Alzada, in re, "S.A. La Razon s/ quiebra s/ incidente de pago a los profesionales" del 24.10.94 y "Banco del Buen Ayre c/ J. Texeira Mendez S.A. s/ ordinario e/ incidente de honorarios por Bindi Gustavo", del 29.12.94 y teniendo en cuenta la calidad y extensión de los trabajos profesionales realizados' (arts. 6, 7, 9, 37 y 39 de la ley 21.839 y art. 3, dec. Ley 16.638/57)/.
Notifíquese, cópiese, cúmplase, regístrese, oportunamente glósese la documentación y archívese.
Margarita R. Braga, Juez.
2ª. instancia:
En Buenos Aires, a los días 6 días del mes de julio de 2000, reunidos los Señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "Álvarez José Antonio y otra c/ Acindar Industria Argentina de Aceros s/ sumario" en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Di Tella, Monti, Caviglione Fraga.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1155/1182?
El Señor juez de Cámara Héctor M. Di Tella dice:
I.- José Antonio Álvarez y Gabriela Carmen Pastorino promueven a fs. 64/93 formal demanda contra Acindar Industria Argentina de Acero Sociedad Anónima por el cobro de la suma de catorce mil ciento cuarenta y cinco pesos con ocho centavos ($14.145,08), con más sus intereses y las costas de este litigio. Afirman que lo reclamado proviene del saldo del precio del valor de rescate de acciones preferidas emitidas por la accionada de la que fueron titulares, monto impago debido al accionar reprochable de su directorio, órgano al que hace responsable en los términos de la ley de sociedades (arts. 59, 269 in fine, 272, 274, 276, 277 y conc.) y del Código Civil (arts. 512, 953, 931 y conc.)
Relatan que en el año 1980 Acindar hizo ofrecimiento público de suscripción de acciones preferidas convertibles de capital ajustable, de las que fueron adquirentes en parte, de acuerdo a lo que surge de la prueba documental acompañada (ver fs. 89 vta. ap. X), y las que fueran objeto de rescate por su emisora (ver fs. 64 vta. ap. II y fs. 81 ap. VI), aspecto este último que excluye su actuación en el caso como accionistas y, por ende, la aplicabilidad al caso de lo preceptuado por el art. 251 de la ley 19.550. Agregan que las condiciones bajo las cuales fueron lanzados al mercado los títulos de marras fueron detalladamente publicados en el Boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires del 6/X/1980, transcribiendo los contenidos difundidos que estiman más importantes, que son los referentes a: 1) prioridad en la distribución de utilidades; 2) destino de las utilidades no distribuidas; 3) participación en la capitalización de saldos de revalúo; 4) convertibilidad en acciones ordinarias; 5) rescate; 6) prioridad en la liquidación de la sociedad; 7) derecho a voto; 8) ajuste del capital de las acciones preferidas; y 9) importe de la emisión.
También sostienen que el procedimiento de conversión de los títulos adquiridos en acciones ordinarias partía de la base del patrimonio neto atribuible a éstas en función del balance inmediato anterior a la apertura del período, poniendo de resalto que el ajuste del valor nominal total de las preferidas conforme al índice de precios mayoristas ‑nivel general‑ funcionaba como un "piso" de los derechos de éstas, ya que si la asamblea resolvía emitir acciones ordinarias liberadas por capitalización del saldo de revalúo, la sociedad estaba obligada con respecto a las especiales en igual proporción.
Señalan que el 25 de octubre de 1991 se llevó cabo una asamblea ordinaria, cuyo temario fue fijado en la reunión del directorio de la accionada del 30 de septiembre anterior (ver fs. 70 vta.), en cuyo transcurso y luego de un extenso debate se resolvió fijar en A 0,23819.‑ el valor de rescate de cada acción preferida en circulación, cuya valía nominal de cada título era de A 0,10.‑, aclarándose que en esa cifra se reconocía el equivalente a la capitalización de la cuenta "Ajuste Integral de Capital Social" (A.I.C.S.), de acuerdo con lo aprobado anteriormente para los títulos ordinarios. Además se resolvió delegar en el directorio la facultad de disponer la capitalización de esa cuenta hasta una máximo predeterminado, lo que se podría ejecutar hasta en cuatro emisiones, a efectuarse en el lapso de un año, decisión que importaba a ese momento aumentar el capital societario en un 320% (ver fs. 73).
Acindar S.A. informó el 29 de octubre del mismo año que rescataría en su totalidad las acciones preferidas en circulación, disponiendo luego la emisión de valores ordinarios clase "A" y "B", puntualizando los actores en su escrito inicial los perjuicios que le provocara la conducta de su oponente (ver fs. 74 apartados a, b, c y d) y que, a efectos de superarlos tuvieron diversas entrevistas con sus directivos y ‑asimismo‑ un breve intercambio epistolar (ver fs. 74 vta./76).
En esa dirección, los accionantes precisan aspectos de la controversia planteada considerando que el ente emplazado cometió un "grave error de hecho y de derecho" al pretender que la emisión de acciones preferidas que hizo en 1980 puso en circulación títulos representativos de un empréstito que no otorgaban a sus poseedores el carácter de socios sino de acreedores de un capital ajustable periódicamente conforme a los índices ya mencionados, con un interés adicional del 6%, orquestando así un procedimiento de rescate violatorio de los derechos emergentes de los títulos que adquirieron. Aclaran que por medio de la compra de ellos hicieron un aporte de capital, no un préstamo, por lo que deben serles entregadas ‑en la proporción pertinente‑ las acciones que la sociedad emita con el fin de sincerar el valor de su patrimonio nominal a la luz del real, reiterando que de acuerdo a las condiciones de su emisión las acciones preferidas tenían derecho a participar en todo incremento de capital, acordado como consecuencia de capitalizaciones de saldos de la cuenta A.I.C.S., en igualdad de condiciones que las ordinarias. Conclusión que no puede ser enervada con la circunstancia que las acciones de marras no tendrían a partir del rescate participación en las utilidades ni en las reservas societarias futuras (ver fs. 80 ap.7).
Observan también los demandantes que al 25 de octubre de 1991 la sociedad cuestionada contaba con un saldo en la cuenta A.I.C.S. suficiente para cubrir las variaciones que afectasen el índice de actualización (I.P.M.N.G.), capitalizando el directorio el 240% en dos tramos del 120% cada uno, aunque la delegación resultaría dudosa en cuanto a su legitimidad.
En ese sentido hace referencia a la resolución general n° 146/90 de la Comisión Nacional de Valores referida a la cuestión planteada por los demandantes en el "sub lite", considerando que ella resulta inconstitucional y violatoria de la ley de sociedades, que atribuye a la asamblea en forma exclusiva y excluyente la competencia para disponer aumentos del capital social.
Asimismo aducen que la sociedad los empobreció como consecuencia de una estrategia disfrazada de legalidad pero sustancialmente injusta, incumpliendo las condiciones de emisión, insistiendo que su reclamo lo formulan en su calidad de ex socios de Acindar, en virtud del saldo a su favor del producto de la emisión de acciones ordinarias en febrero de 1992, sin la correspondiente contraprestación para las preferidas.
Finalmente realizan un resumen de su pretensión, poniendo de resalto que la demandada por cada peso que pagó de rescate debió haber abonado dos pesos con veinte centavos ($2,20).
La sociedad accionada se presenta a fs. 175/215 respondiendo las pretensiones de sus contrarios, solicitando su rechazo, con costas. Relata que resuelto el rescate de los títulos por la asamblea celebrada el 25 de octubre de 1991, procedió a depositar en la Caja de Valores el monto correspondiente a la totalidad de las acciones preferidas liberadas, pago que fue efectivamente percibido por los actores, quienes en esa oportunidad no efectuaron reserva alguna de sus presuntos derechos. Por otra parte, afirma que sus oponentes conocían previamente cuál seria el porcentaje de capitalización de la cuenta Ajuste Integral del Capital Social, dada la publicación realizada en el Boletín Oficial y en el diario de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, objetando la demora de un año incurrida por los accionantes en reclamar por el monto de lo percibido.
Esta objeción es la que le permite sostener a la emplazada que la vía elegida por Álvarez y Pastorino no es la procedente toda vez que, tratándose del ataque dirigido contra una decisión asamblearia, debió concretarse dentro del plazo de tres meses previsto por el art. 252 de la ley 19.550, circunstancia que no ocurrió por lo que el acto que se pretende impugnar quedó consentido y firme.
Agrega que los derechos de los demandantes de ningún modo eran equiparables a los de los accionistas ordinarios, sosteniendo que ingresaron a la sociedad en virtud de haber suscripto acciones de especiales características, entre las que se pueden señalar un sustancial ahorro impositivo, la percepción de un dividendo fijo, la posibilidad de su conversión en ordinarias y el resguardo de un rescate obligatorio por su emisora en el plazo de diez años. Luego de describir minuciosamente las características de los títulos que poseían los actores, indicando que al no haber optado a los cinco años de tenencia por convertir las acciones en ordinarias, deben asumir las consecuencias de su actitud, sin pretender mayores beneficios que los obtenidos.
Por otra parte, enuncia cuáles eran los derechos concernientes a las acciones de marras, entre ellos: a desgravar impositivamente su inversión hasta el 89% de su monto, a un dividendo efectivo fijo del 6% anual a calcularse sobre el capital de inversión, a participar en la capitalización de la reserva del saldo de revalúo hasta el límite que en ese orden alcanzaran las acciones ordinarias, cuando ésta fuera superior a las condiciones de emisión, al rescate de sus títulos cumplidos cinco años desde el cierre del período de conversión de acuerdo a las condiciones de su puesta en circulación, a un voto por acción y a percibir el reembolso del capital ajustado invertido y los dividendos declarados pendientes.
Agrega la demandada que tales acciones no tenían derecho a otras utilidades acumuladas, distribuidas o de cualquier otra especie, a ninguna reserva patrimonial, a resistir el rescate de esos títulos por parte de su emisora, ni tampoco tenían vocación al patrimonio neto de la sociedad. Sobre este último punto especifica que los documentos en cuestión "no concurren con las ordinarias sobre el patrimonio social sujeto a liquidación", por lo que no ejercida la opción de convertirlos en acciones ordinarias, los actores "sólo tenían el derecho al pago de dividendo fijo y al rescate al cabo de diez años, sobre su valor actualizado conforme a las condiciones de emisión".
En cuanto a la participación de las preferidas en las capitalizaciones de revalúo, sostiene que se trata de un requisito impuesto por el art. 12 de la Normas de la Comisión Nacional de Valores, señalando ‑además‑ que "Ias emisiones deben hacerse en valores que representen las mismas características de aquellos que poseen los accionistas, en proporción a sus respectivas tenencias". En esta dirección, afirma que en las condiciones de emisión se establece que "la sociedad se obliga a mantener el valor nominal total de las acciones preferidas en una relación constante con el índice de Precios Mayoristas Nivel General" (ver fs. 199), opinando que la pretensión de sus contrarios acerca de la existencia de un "techo" representado por la capitalización que se resolviera respecto de las ordinarias, elude tomar en cuenta la realidad económica y el verdadero negocio de este tipo de títulos.
Asevera que la finalidad de la paridad en la capitalización del revalúo es mantener incólume el derecho real a la conversión de las especiales, o sea que su opción al cambio sea efectiva y no se vea diluida por posteriores emisiones (fs. 199 vta.). Entiende que lo que se busca es "un cociente para poder obtener el número de ordinarias a convertir por preferidas que se canjee" (ver fs. 200), siendo estas últimas de valor independiente y ajeno al patrimonio neto, hasta el rescate de ellas.
En otro orden de cosas, la accionada indica que si las especiales recibirían una capitalización mayor que la prevista en sus condiciones de emisión, obtendrían una ganancia real de capital en detrimento de los títulos ordinarios. También pone de resalto que los derechos de los demandantes con relación al saldo de la reserva de revalúo se agotaron cuando ellos percibieron el valor de los documentos de marras al ser rescatados de acuerdo con lo resuelto por la asamblea societaria, ya que pensar de otra forma sería otorgarles una ventaja patrimonial sin causa (ver fs. 201 vta.).
Reitera la emplazada que "no hay excepción alguna impuesta en beneficio de las acciones preferidas para aprovechar las capitalizaciones que se resuelvan con posterioridad al rescate y por lo tanto los derechos de los accionistas preferidos se agotaron en este aspecto cuando la asamblea de la emisora dispuso llevar adelante dicho rescate (y más aún, después que los accionistas lo cobraron)" (ver fs. 203 vta.). Asimismo insiste que su actuación fue dentro de las previsiones del contrato de suscripción de acciones, frente a lo cual la invocación de lo preceptuado por el art. 1071 del Código Civil efectuada por los accionantes aparece discordante con la posición que asumen en este litigio (ver fs. 204), toda vez que pretender recibir una ganancia de capital sin haber efectuado o comprometido una contraprestación equivalente a cambio, es un claro ejemplo de conducta abusiva (ver fs. 204 vta.).
En su responde, Acindar también sostiene la legalidad de la Resolución Nº 146/90 de la Comisión Nacional de Valores, considerando que la inconstitucionalidad invocada por sus contrarios resulta tardía pues implica, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, un "retraso desleal" (ver fs. 206), agregando que lo que hace la resolución atacada "es permitir que la Asamblea tome una decisión a futuro acerca de cómo disponer de la cuenta ajuste de capital y apodere al directorio con la facultad de resolver en lo concreto tal decisión para hacerla operativa o no" (ver fs. 207).
Finalmente, en su contestación la demandada se refiere al substrato económico de este litigio, subrayando el rendimiento económico obtenido por los accionistas preferidos y la inexistencia de cualquier daño hacia ellos (ver fs. 209 vta. ap. IX). También acompaña gráficos y cuadros, los cuales analiza para alcanzar sus conclusiones.
La sentencia de fs. 1155 rechaza la demanda. Contra ella se alzan los actores (fs. 1187), quienes expresan agravios a fs. 1205, los cuales fueron respondidos por su contraria a fs. 1219.
Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídica dada por las partes han sido correctamente explicitados en los resultandos del fallo recurrido, a los que me remito, dándolos por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.
II.‑ En la pieza procesal de fs. 1205/1214 los accionantes comienzan efectuando una síntesis del objeto litigioso, detallando las etapas de la actuación de su contraria que provocaron el perjuicio que originara la promoción de este pleito, puntualizando las condiciones de la emisión de las acciones de las que fueran titulares como, así también, las decisiones de la asamblea societaria que consideran viciadas.
Posteriormente centran sus ataques al fallo apelado por considerar equivocado el encuadramiento que en él se hace de su situación procesal al establecer la aplicación del plazo establecido por el art. 251 de la ley 19.550 para poder promover la acción intentada en este expediente. Indican que la mencionada norma se refiere sólo a los accionistas, directores, síndicos o autoridad de contralor como los autorizados para impugnar las decisiones sociales dentro del término de 90 días de finalizada la asamblea respectiva, plazo del cual no pudieron gozar en su totalidad los peticionantes toda vez que perdieron la calidad de accionistas al momento que la sociedad hizo efectivo el rescate de los títulos de su propiedad el día 15 de noviembre de 1991, por lo que sólo tuvieron 25 días para ejercer el derecho previsto en el mentado art. 251 (ver fs. 1208). Agrega que esa interpretación resulta injusta, estimando que una solución más adecuada es la alcanzada por este Tribunal en el caso "Tacchi Carlos c/ Peters Hnos. S.A." (Sala D, 8/V/1992) al resolver sobre el derecho del recedente con relación al valor que se fijó a sus acciones, cuestión que estiman análoga a la planteada en autos, donde también habría que encuadrar sus pretensiones como una acción individual concedida en defensa de sus intereses particulares, dado su carácter de accionistas hasta el momento que se efectivizó el rescate de sus acciones (ver fs. 1208vta. y fs. 1209). Sintetizando este aspecto de sus impugnaciones en lo referente a la aplicación del citado art. 251 por lo siguiente: 1) no dispusieron de la totalidad del plazo previsto en esa norma legal; 2) en el caso, no se trata de una acción destinada a preservar el interés social sino el de los propios de los demandantes; y 3) el objeto de su reclamo "es cuestión subsidiaria y vinculada a la acción de cobro del valor del saldo insoluto de las acciones rescatadas" (fs. 1209vta.).
A la argumentación relacionada precedentemente, la apelante agrega su impugnación a la valoración que realiza la primera sentenciante del pago percibido por los actores por intermedio de sus cuentas en la Caja de Valores S.A. (ver fs. 1210 ap. 4.2), en tanto estima que al no haber efectuado reserva oportuna de sus derecho a percibir un mayor valor de rescate de las acciones preferidas de las que eran titulares los accionantes perdieron su derecho a efectuar el presente reclamo en virtud de lo preceptuado por el art. 624 del Código Civil, sosteniendo ‑en esa dirección‑ que: 1) que no le era exigible dejar constancia de su objeción al no haber participado directamente en el mecanismo de recepción del pago; 2) el pago pretendido no tuvo alcances extintivos porque su monto no coincidió exactamente con lo adeudado; y 3) la acción intentada está subordinada al plazo decenal previsto por el art. 846 del Código de Comercio (ver fs. 1211).
Por último, los accionantes atacan lo sostenido por la primera sentenciante en lo referente a la vocación de los titulares de acciones preferidas al patrimonio y al capital societario (ver fs. 1211 vta. ap.4.3) considerando que el carácter de accionistas de éstos ha sido permanentemente reconocido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales e, inclusive, lo ha sido por la propia demandada tal como surge de las cláusulas de emisión ‑unilateralmente predispuestas‑ que establecieron que los tenedores de acciones preferidas tendrán derecho a recibir nuevas acciones preferidas en concepto de acciones liberadas por capitalización de la "Reserva saldo de Revalúo", lo que resultaría congruente ‑según afirma‑ con lo preceptuado por el art. 189 de la ley de sociedades (ver fs. 1213). También agrega que su contraparte ofreció a sus inversores tanto la posibilidad de mantener su porcentaje accionario mediante la capitalización de los saldos de revalúo contable como el derecho al reajuste del valor nominal de las acciones suscriptas y obtenidas a través de esa capitalización (ver fs. 1214).
III.‑ Del análisis de la posición asumida por la parte actora ante este Tribunal, congruente en lo sustancial con sus pretensiones iniciales, si bien revela un loable esfuerzo por desvirtuar la solución alcanzada por la "a quo" no es suficiente ‑a ni entender‑ para revertir su posición negativa.
En efecto, entrando a conocer de su impugnación a la aplicación al caso, en el fallo recurrido, de la sanción prevista por el art. 251 de la ley 19.550 por considerarse ejercida esa facultad vencido el plazo previsto en la última parte de la mencionada norma, no puede escapar a una inicial valoración de la cuestión planteada la imposibilidad de tomar operativas en el "sub lite", aún desde el más amplio punto de vista que se pudiese adoptar, soluciones válidas para la situación jurídica del accionista recedente.
Es que el derecho otorgado por el art. 245 ‑ley citada‑ involucra al accionista que discrepa con una especial decisión de la asamblea del ente dentro de las previstas en el último apartado del art. 244 del mismo cuerpo legal y en algunos otros supuestos establecidos ‑asimismo‑ expresamente y que también tienen el carácter de excepción, mientras que la impugnación prevista por el art. 251 debe estar dirigida contra una resolución de ese órgano social que viole la ley, el estatuto o el reglamento del ente o sea que establece fundamentos totalmente diversos a los que justifican el receso.
En ese orden de cosas, es evidente al demandar no se ha invocado ninguna de las previsiones de la ley que autorizan expresamente el receso, las que de haber existido ‑por otro lado‑ tampoco fueron reclamadas en el plazo establecido en el apartado 3° del mencionado art. 245.
Pero a mi entender, para finalizar de señalar las objeciones de que es pasible en este aspecto las argumentaciones de la parte recurrente, y siguiendo lo expuesto por Halperín, dadas las excepcionales características de este derecho otorgado por la ley, su ejercicio no puede basarse en extensiones analógicas de las causales que lo autorizan ("Sociedades Anónimas", 2ª. ed. actualizada y ampliada por Otaegui, Bs.As. 1998, pág. 732 n° 57), interpretación estricta que se adecua a la naturaleza de este peculiar instituto de la normativa societaria y que debe llevar al Tribunal a desestimar este aspecto de los agravios expuestos a su consideración.
IV.‑ Otro de los argumentos desarrollados por los apelantes se refiere a que ‑dadas las circunstancias del caso‑ no pudieron gozar de la totalidad del plazo previsto por el mentado art. 251 para impugnar la decisión asamblearia que estiman viciada. Basan ello en que, al haber hecho efectivo la sociedad el rescate de sus acciones antes del transcurso total de ese término, les impidió usufructuar de él en su integridad por haberles provocado ese acto la pérdida de sus condiciones de socios.
Planteado así este tema, es evidente que los quejosos no advierten que su posición llevaría a otorgar al sujeto pasible de una acción reconocida por una norma legal la facultad unilateral de quitar o limitar al titular de ella su legitimación para ejercerla. Más aún, parecería que con esta argumentación los perjudicados por decisiones societarias quedarían a merced del ente del que son accionistas para que éste les pueda cercenar los derechos que la ley les reconoce para defender sus intereses y los de la sociedad.
Los fundamentos desarrollados precedentemente ‑por supuesto‑ no escapan a la perspicacia de los recurrentes y de su letrado según surge de lo expuesto a fs. 1208 vta. (ap. 1°), más de ello deviene de su intento de relacionar el caso de autos con la situación del accionista recedente, tratando de aplicar analógicamente las conclusiones alcanzadas en un pronunciamiento dictado por otra de las Salas de este Tribunal (Sala D, 8/V/1992, en "Tacchi Carlos c/ Peters Hnos. S.A."), criterio que como ya se fundamentó anteriormente resulta írrito a la interpretación estricta que se debe dar a la posibilidad de ejercer el derecho de receso en el ámbito societario (ver ap. 111).
Lo brevemente expuesto me lleva a considerar que este aspecto de la queja de los actores debe ser desestimada.
V.‑ Sin perjuicio de lo sostenido antecedentemente, asimismo no puede aceptarse la invocación que se formula en la expresión de agravios en examen en el sentido que la acción aquí intentada no está fundada en la protección de un interés social afectado por las decisiones tomadas en la asamblea del 25 de octubre de 1991, porque ello es contradictorio con afirmaciones efectuadas por la propia parte anteriormente en el sentido de "albergar serias dudas sobre la corrección de la conducta del directorio", señalando los aspectos reprochables de su accionar, para finalmente indicar que ello revela que este accionar no se generó en "una conducta razonable, lógica, propia de un prudente y diligente hombre de negocios (art. 59, L.S.)" ‑ver fs. 82 ap. VII.1‑. La posibilidad de un desempeño objetable por parte del órgano de administración de la demandada demostraría, a estar a los dichos de la propia impugnante, la existencia del interés social afectado que justificaría la vía prevista por el mentado art.251.
Lo precisado precedentemente refuerza la convicción alcanzada por la primera sentenciante en el sentido que la demanda intentada en estas actuaciones sólo puede ser encuadrada en vía prevista por la norma legal citada toda vez que se encuentran configurados en el caso los presupuestos requeridos por ella para su procedencia. Consecuente con ello es la aplicación del plazo exigido para su ejercicio, plazo que como lo reconocen los propios accionantes se encontraba vencido al momento de interponerse su demanda, circunstancia que por si sola signaría el rechazo de sus pretensiones.
VI.‑ También el fallo en revisión se hace cargo del pago recibido por los actores en razón del rescate de sus acciones decidido por la asamblea de la demandada, otorgándole amplio efecto cancelante con respecto a las obligaciones de ésta debido a su aceptación sin reserva. En esa ocasión la sentenciante invoca en apoyo de su decisión ‑entre otras normas‑ lo preceptuado por el art. 1071 del Código Civil, lo que es resistido ante esta Alzada en el escrito de fs. 1205.
La argumentación desarrollada en esa ocasión por los recurrentes, en lo fundamental, se basa en negar que se encontrara obligada a formular reserva al momento de percibir el pago efectuado por la accionada por intermedio de la Caja de Valores S.A. toda vez que no había sido realizado directamente a ellos de tal forma de permitirles asumir plenamente las consecuencias jurídicas de tal acto. Más aún, sostienen que no existe ninguna exigencia legal que obligue al recibidor de un pago de la naturaleza del intentado a expresar objeción alguna con respecto a su monto en ocasión de hacérselo efectivo, no siendo aplicable al caso lo preceptuado por el art. 624 del Código Civil, el que se refiere a la percepción de intereses. Agregando, que la posibilidad de estimar que existió abuso del derecho de parte suyas, en base a lo reglado por el mencionado art. 1071, implicaría cercenar su derecho a efectuar este reclamo dejando de lado el plazo de 10 años previsto para su prescripción (ver fs. 1211).
Este planteamiento de los apelantes, a mi entender, podrá resultar congruente con su reiterada pretensión de excluir la acción intentada del marco de la normativa societaria, mas ello ‑a esta altura de mi pronunciamiento‑ no puede ser aceptado. En efecto, en el "sub lite" no se cuestiona el mentado pago por defectos propios de tal acto sino en razón de ser consecuencia de una decisión de la asamblea de la sociedad demandada y ‑menos aún‑ se invocó que el pago efectuado por intermedio de la citada caja adoleciese de vicios sustanciales que lo afectaren intrínsecamente, sosteniéndose en lo fundamental que era incompleto.
Ante ello sólo cabe que reiterar que en el caso nos encontramos ante una cuestión que debe ser resuelta ‑en su totalidad‑ a la luz de las disposiciones legales que rigen a las sociedades comerciales, toda vez que la aplicación de soluciones plasmadas para otros ámbitos y situaciones jurídicas diversas atacarían la coherencia de este pronunciamiento. Y, en ese orden de cosas, dado que los cuestionamientos de los accionantes sobre los alcances del pago percibido se sostienen en considerar que con él se produciría un enriquecimiento sin causa de su contraria (ver fs. 88 ap. VIII), llevan a que en este aspecto la pretensión esgrimida debe encuadrarse como acción de "in rem verso".
Partiendo de ello y de la noción que ella es la conferida a toda persona que ha experimentado sin justa causa una disminución patrimonial a raíz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, contra quien se ha beneficiado injustamente por ello (Llambías "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Bs.As. 1980, T. IV‑B n° 3028 pág. 375), debe considerarse que su ejercicio por parte de los actores, dadas las circunstancias de hecho y de derecho que se encuentran involucradas en este caso, no resulta procedente.
La conclusión alcanzada precedentemente se fundamenta en el carácter subsidiario de esta acción que está sujeta a la carencia de otra vía legal con la que pueda el empobrecido remediar el menoscabo patrimonial sufrido. Es un remedio excepcional al que sólo cabe ocurrir cuando el daño experimentado no puede ser superado por otro resorte previsto por el ordenamiento jurídico (Llambías ob. cit., n° 3041 pág. 395).
Por ello, habiendo los actores perdido por su inactividad la posibilidad de accionar por el procedimiento establecido por el art. 251 de la ley nº 19.550, tal como expuse anteriormente (ver apartados III, IV y V), resultan irreversibles los alcances liberatorios del pago efectuado en cumplimiento de las decisiones de la asamblea ordinaria de accionistas de la demandada, cuya impugnación se intenta en estos autos con resultado negativo.
En consecuencia, opino que este agravio de los actores también debe ser rechazado.
VII.‑ Por último corresponde que me expida sobre las impugnaciones formuladas por los accionantes con respecto a lo dicho en la sentencia apelada con respecto a la "vocación al patrimonio y al capital de la sociedad" según surge de fs. 1174 (ver fs. 1211 vta. ap. 4.3).
En este capítulo del escrito de fs. 1205/1214 intentan los recurrentes desvirtuar las precisiones efectuadas por la "a quo" sobre ese tema, mas en sustancia todo el cuestionamiento se basa en lo decidido por la asamblea que se intentó desbaratar mediante este litigio, impugnación que consideré anteriormente extemporánea y cuyo rechazo propicié.
Por ello estimo que este agravio ha devenido abstracto y, por lo tanto, no cabe pronunciamiento del Tribunal a su respecto.
VII.‑ Por todo ello, voto por la confirmación de la sentencia de fs. 1155 en todas sus partes. Las costas de esta instancia deberán ser pagadas, en virtud del principio establecido por el art. 68 del Código Procesal, por los actores vencidos.
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
1. En cuanto a los agravios que motivan la intervención del Tribunal, adhiero a las conclusiones expuestas por el vocal que ha votado en primer término y sólo añadiré algunas breves observaciones que, a mi ver, las corroboran.
En primer lugar, no advierto que la acción intentada pueda situarse fuera del ámbito de aplicación del art. 251 de la ley de sociedades en tanto ab initio los actores han reivindicado su calidad de socios de la demandada, que lo eran en tanto titulares de acciones de esa sociedad. La circunstancia de que esas acciones fuesen preferidas y, por tanto, sujetas a un régimen especial establecido en las condiciones de emisión, no las priva de su carácter de tales ni las desnaturaliza (arts. 207 y 217 de la ley de sociedades). Por tanto, en la medida que el reclamo objeto de autos atañe específicamente a ciertos puntos deliberados y resueltos en la asamblea del 25 de octubre de 1991, por cuya decisión se consideran afectados los actores, no parece haber duda que el indicado era el marco normativo de su pretensión accionable. Y en este contexto, toda vez que el derecho que aquéllos han invocado como lesionado por la decisión asamblearia no trasciende su interés particular, vale decir, no aparecen aquí comprometidos reglas o principios de orden público, ni la moral o las buenas costumbres, situaciones que entrañarían una invalidez absoluta (v.gr.: arts. 21, 953, 1047 y otros del Cód. Civil), no hay razón para excluir la aplicación del plazo contenido en el último párrafo del art. 251 de la ley de sociedades como lo hizo la Juez de primer grado,
2. Asimismo, estimo ajustado a los antecedentes del caso el razonamiento de la a quo acerca del efecto liberatorio que cabe atribuir al pago del importe fijado para el rescate de las acciones pertenecientes a los actores. Más allá del modo cómo se instrumento ese pago ‑el que por lo demás no difiere de una práctica habitual en estas operaciones‑ parece claro que su recepción, sin reservas ni protesta alguna, y el largo tiempo que dejaron transcurrir los accipiens hasta el reclamo de autos (un año y medio), traducen un proceder significativamente demostrativo de la conformidad de aquéllos con su aptitud cancelatoria.
Como bien explica Llambías, la aceptación por el acreedor, sin salvedad alguna, "hace presumir la corrección del pago" (Jorge J. Llambías, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", t. II‑13, p. 322, nro. 1612, Edit. Perrot, Bs. As., 1982). Es el principio que se infiere de los arts. 1146 y 2389 del Código Civil, en que se funda el autor citado.
Es más, la pretensión que exteriorizaron aquí los actores, procurando hacer hincapié en una presunta incompletitud de aquel pago ‑aunque sin invocar vicio alguno de la voluntad‑, aparece contraria a sus propios actos precedentes, comportamiento vedado por el art. 1198, in limine, y también por el art. 1071, del Código Civil.
3. Por último, a mayor abundamiento, tampoco encuentro que las objeciones de los apelantes alcancen a rebatir los fundamentos del fallo en punto a la inexistencia de un perjuicio invocable por ellos.
En efecto, la asamblea del 25 de octubre de 1991 dispuso el rescate de las acciones preferidas por haberse agotado el plazo previsto a tal fin en las condiciones de emisión y estableció un valor de rescate que, en sustancia, era concorde con dichas condiciones, toda vez que tomaba en cuenta las sucesivas actualizaciones incorporadas al capital social, lo que permitía ‑con la relatividad propia de estos mecanismos- preservar un valor constante en función del índice general de precios mayoristas. Así se había establecido en el programa de emisión, cuya parte pertinente contenía la inicial declaración de que la sociedad se obligaba "a mantener el valor nominal total de las acciones preferidas en una relación constante con el índice de precios mayoristas nivel general que rige a los efectos de la ley de revalúo nro. 19.742" (cláusula 9na., "c").
Esta metodología operaba a través de la capitalización de los ajustes por inflación realizados conforme a la ley 19.742, llamada de revalúo de activos a los efectos contables, los cuales se registraban en la cuenta "ajuste integral del capital social". De manera que es dable afirmar que, al tiempo en que se dispuso el rescate, el valor asignado al efecto a las acciones preferidas correspondía con un valor patrimonial actualizado. La circunstancia de que se hubiese establecido en aquella asamblea una capitalización "parcial" de la referida cuenta de ajuste, pero que correspondía a la medida de la variación del índice de precios antes aludido (v. acta en fs. 86/87), autorizando al directorio de la sociedad para efectuar ulteriores capitalizaciones en el siguiente ejercicio (v. fs. 90), no podría habilitar per se la pretensión de los actores tendiente a que se compute o se adicione a su valor de rescate ya percibido, la incidencia proporcional de esa capitalización ulterior. Porque, como bien observó la a quo, tal reclamo importaría acceder a una porción mayor a la debida y alterar el equilibrio con respecto a los otros accionistas titulares de acciones ordinarias.
Este enfoque resaltado en el fallo, encuentra apoyo, a mi ver, en una interpretación de las condiciones de emisión de las acciones preferidas pertenecientes a los demandantes acorde con las pautas establecidas en el art. 218 del Cód. de Comercio, cuyo inc. 2do. requiere hacer prevalecer el "contexto general" por encima de una consideración aislada o fragmentaria de sus estipulaciones. En particular, es preciso procurar aquí la necesaria correlación entre los apart. "c" y "d" de la cláusula respectiva. Es claro para mí que el párrafo final del primero, en cuanto prevé asignar una eventual capitalización "en una proporción mayor que la correspondiese en función de la actualización mencionada" estaba dirigido, como se sostiene en la sentencia de grado, al supuesto de conversión de las acciones preferidas en ordinarias, alternativa ciertamente diversa de la que aquí se trata, pero que estaba regulada simultáneamente en el apart. "d".
El principio que regía el rescate, en cambio, claramente delineado en sendos apartados, responde al criterio de actualización por el índice ya mencionado que se indica en el apart. "c" como parámetro de valor constante; y el mismo principio se reitera, en esencia, con las palabras del segundo párrafo del propio apart. "d": "el rescate, deberá contemplar la actualización que corresponda al capital y al dividendo al momento en que el mismo sea realizado". Esa directiva fue en el caso estrictamente observada en la decisión asamblearia objeto de autos.
Por fin, creo que si pudiera caber alguna duda en punto a la inteligencia de las cláusulas insertas en las condiciones de emisión y su correlativa incidencia en el juicio acerca de la validez del acto asambleario, la situación de éste no podría sino resolverse conforme al principio de conservación (arg. art. 218, inc. 3ro., Cód. de Comercio).
Por ello, y las razones que sustentan el voto que antecede, considero también que corresponde confirmar el fallo cuyo prolijo y exhaustivo examen de las cuestiones en litigio cabe destacar. Así voto.
Por análogas razones el Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga adhiere a los votos anteriores.
Con lo que termina este Acuerdo que firman los Señores jueces de Cámara, Doctores,
Héctor M. Di Tella - Bindo B. Caviglione Fraga - José Luis Monti
Alfredo A Kölliker Frers, Secretario.
Buenos Aires, 6 de julio de 2000.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia recurrida. Las costas de esta instancia deberán ser abonadas por lo actores vencidos (art. 68, Cód. ritual). Di Tella, Caviglione Fraga, Monti. Ante ni Kölliker Frers.

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